8.11.5 Het vaststellen van de toepasselijke bewijsdrempel

In sommige onderzoeken waarin de onderzoekers het handelen van de rechtspersoon moeten beoordelen, rijst de vraag of een bepaald feit is komen vast te staan. Als partijen over het antwoord daarop van mening verschillen, is er onzekerheid en moeten de onderzoekers toch tot een oordeel komen. Het is principieel onmogelijk om deze onzekerheid weg te nemen, maar het is wel mogelijk om op een rationele manier met deze onzekerheid om te gaan.1 Dit kan door toepassing van de rationele beslistheorie, een methode om bij het maken van de sprong van bewijs naar oordeel systematisch te redeneren.2

Aan de hand van de Super de Boer-casus kan ik illustreren hoe toepassing van de rationele beslistheorie kan helpen om de bewijsdrempel vast te stellen en te proberen om oordelen met hindsight bias te voorkomen. Zoals in § 8.8.4 beschreven, moest in de Super de Boer-zaak de rechter beslissen of de vertrouwelijkheid van de koersgevoelige informatie (het bod van Jumbo op de activa van Super de Boer, dat door de meerderheidsaandeelhouder werd gesteund) in de periode tussen de ontvangst van de brief van Jumbo op 4 en het uitbrengen van het persbericht op 17 september 2009 was gewaarborgd. Zo ja, dan bleef het gebruikmaken van de uitstelregeling zonder gevolgen, zo nee, dan had Super de Boer jegens aandeelhouders die in de betreffende periode hun aandelen hadden verkocht onrechtmatig gehandeld. Een dergelijke vraag zou ook in een enquêteprocedure kunnen spelen.3

In de Super de Boer-casus heeft het hof de sprong van het beschikbare bewijs (het handelsvolume en de koersontwikkeling in de betreffende periode, hierna ook aan te duiden als ‘de marktinformatie’) naar de beslissing genomen door te oordelen dat Super de Boer geen overtuigende alternatieve verklaring had gegeven voor eerst het gestegen handelsvolume en later de oplopende koers. Super de Boer had, aldus het hof, behoren te begrijpen dat de vertrouwelijkheid van de koersgevoelige informatie niet langer was gewaarborgd.4

Volgens de rationele beslistheorie zijn twee elementen noodzakelijk om tot een oordeel te komen: (i) de bewijsdrempel en (ii) de beoordeling van het beschikbare bewijs. De verbinding tussen de twee is dat als de beoordeling van het beschikbare bewijs meebrengt dat de kans dat het relevante feit zich heeft voorgedaan groter is dan de bewijsdrempel, de beoordeling tot de uitkomst ‘A’ leidt. Is die kans kleiner, dan leidt de beoordeling tot de uitkomst niet-A.5 Volgens dit model kunnen verschillen in uitkomst worden veroorzaakt door zowel een verschillende beoordeling van de bewijsdrempel als een verschillende beoordeling van het beschikbare bewijs.6

Het eerste dat moet worden vastgesteld is de bewijsdrempel. In een situatie als deze zijn er twee mogelijke scenario’s (de vertrouwelijkheid van de koersgevoelige informatie was gewaarborgd of deze was niet gewaarborgd) en twee mogelijke beslissingen die de beoordelaar kan nemen (Super de Boer heeft gebruik mogen maken van de uitstelregeling of zij mocht dit niet). Het behoeft geen betoog dat het wenselijk is dat de beoordelaar, of het nu de onderzoekers zijn, de toezichthouder (AFM), de Ondernemingskamer of een andere rechter, zo min mogelijk verkeerde beslissingen neemt en zo veel mogelijk correcte. Uiteindelijk vergt dit een normatieve afweging: hoe belangrijk vinden wij het dat de beoordelaar een juiste beslissing neemt en hoe erg vinden wij het als hij een onjuiste beslissing neemt? In de te hanteren bewijsdrempel worden sociale of maatschappelijke waarden verankerd die specifiek zijn voor de door de beoordelaar te beantwoorden vraag.

De rationele beslistheorie erkent die sociale waarden door gewichten (‘utiliteiten’) toe te kennen aan de vier mogelijke uitkomsten van de beslissing. Zo zou een beoordelaar deze utiliteiten als volgt kunnen waarderen:7

Deze beoordelaar vindt een onterecht oordeel dat het gebruik van de uitstelregeling ongeoorloofd was dus 100 keer zo onwenselijk als een onterecht oordeel dat het gebruik van de uitstelregeling geoorloofd was (α is 100 keer groter dan β). Het nemen van juiste beslissingen (uitkomsten γ en δ) vindt hij minder belangrijk en veel minder belangrijk dan het vermijden van fouten. Toepassing van de rationele beslistheorie dwingt de beoordelaar te bedenken welke utiliteiten hij wil toekennen aan de vier verschillende mogelijke uitkomsten. Zo kan hij op een rationele manier vaststellen wat de toepasselijke bewijsdrempel zou moeten zijn. De vordering is toewijsbaar als de beoordeling van het bewijs meebrengt dat volgens de beoordelaar de kans op het ten onrechte gebruikmaken van de uitstelregeling (in dit geval: de vertrouwelijkheid was niet langer gewaarborgd) groter is dan (α + δ ) / (α + δ + β + γ). In dit voorbeeld is de bewijsdrempel dus 98,9%.

Het vaststellen van de bewijsdrempel is een normatief oordeel, waarover verschillend kan worden gedacht. Zoals ik in § 8.12.5 zal uiteenzetten, verlaagt een hoge bewijsdrempel het risico op hindsight bias. Ik ga hier verder niet op in en evenmin op de (rechtspolitieke) argumenten die kunnen worden aangevoerd voor een hoge of juist lage bewijsdrempel in dit specifieke geval. Het gaat mij niet om de vraag wat de bewijsdrempel in dit specifieke geval zou moeten zijn, maar het gaat mij erom te beschrijven hoe de bewijsdrempel zou kunnen worden vastgesteld.8

Een belangrijk voordeel (vanuit het perspectief van partijen en hun advocaten) van het op deze wijze eerst vaststellen van de toepasselijke bewijsdrempel en pas daarna beoordelen of het bewijs is geleverd, is dat daardoor expliciet wordt hoe hoog volgens de beoordelaar de bewijsdrempel moet zijn. Het vaststellen van de bewijsdrempel is een rechtsoordeel dat door de Ondernemingskamer, en in een eventuele cassatieprocedure door de Hoge Raad, kan worden getoetst.

De tweede stap die de beoordelaar volgens de rationale beslistheorie moet nemen, is het beoordelen of gezien het voorliggende bewijs de kans dat de vertrouwelijkheid daadwerkelijk is geschonden groter is dan de in de eerste stap vastgestelde bewijsdrempel. In de Super de Boer-zaak was geen direct bewijs beschikbaar, maar alleen indirect bewijs, namelijk de marktinformatie en het feit dat de AFM geen boete had opgelegd. In een dergelijk geval is het voor de verweerder zinvol om, zoals Super de Boer ook heeft gedaan, alternatieve verklaringen voor het handelsvolume en de koersontwikkeling aan te voeren.9 Uiteindelijk is het dan aan de beoordelaar om te beoordelen of het indirecte bewijs, mede in het licht van de alternatieve verklaringen, de bewijsdrempel overschrijdt.

Het hof heeft in de Super de Boer-zaak geen onderscheid gemaakt tussen de bewijsdrempel en de waardering van het beschikbare bewijs. In de uitspraak ligt echter besloten dat de bewijsdrempel heel laag moet zijn geweest.