8.13 Conclusie

Het is onvermijdelijk dat de onderzoekers en de Ondernemingskamer het handelen van rechtspersonen met hindsight beoordelen, daar zij kennis hebben van de ongunstige afloop. De onderzoekers en de Ondernemingskamer kijken nu eenmaal terug, en zonder ongunstige afloop zou er geen enquêteverzoek zijn ingediend. Daardoor bestaat het risico dat het oordeel van eerst de onderzoekers en vervolgens de Ondernemingskamer door hindsight bias wordt beïnvloed. Dat risico is groot, omdat de hindsight bias heel sterk is. Doordat beslissingen die met hindsight bias worden genomen vrijwel altijd uitpakken in het nadeel van de verwerende partijen, is er sprake van een systematische fout. Die systematische fout kan het door de verweerders gepercipieerde rechtvaardigheidsgevoel ten opzichte van de bevindingen van de onderzoekers en de beslissing van de Ondernemingskamer aantasten. Dat gevoel kan ertoe leiden dat, terwijl de onderzoekers en de Ondernemingskamer het gevoel hebben naar eer en geweten een oordeel te hebben gegeven, de verwerende partijen hen als partijdig ervaren.

Onderzoekers doen er daarom goed aan om zich te verdiepen in de heuristics and biases-theorie om te begrijpen hoe denkfouten kunnen ontstaan. Hetzelfde geldt voor de Ondernemingskamer. Vervolgens is het voor hen de kunst om niet alleen zoveel als mogelijk is te voorkomen dat hun oordeel door hindsight bias wordt beïnvloed, maar ook om de verwerende partijen ervan te overtuigen dat hun oordeel hier niet door is beïnvloed. In dit hoofdstuk heb ik een aantal strategieën aangedragen die de onderzoekers en de Ondernemingskamer kunnen gebruiken om te voorkomen dat hun oordeel door hindsight bias wordt beïnvloed. Deze strategieën vallen in twee groepen uiteen. In de eerste plaats kan een gestructureerd werkproces ertoe leiden dat de invloed van hindsight bias op het oordeel wordt beperkt. De Ondernemingskamer kan dit bevorderen door in een voorkomend geval een onderzoeker met relevante ex ante ervaring te benoemen, omdat relevante ervaring ervoor zorgt dat de beoordelaar minder vatbaar is voor hindsight bias. Door in het onderzoeksverslag verantwoording af te leggen van het door hen gevolgde werkproces, kunnen de onderzoekers een mogelijk subjectief gevoel van de verweerders dat zij niet eerlijk zijn behandeld wegnemen. Hetzelfde geldt uiteraard voor de Ondernemingskamer in haar beschikking. De tweede groep strategieën bestaat uit het toepassen van (rechts) regels die ertoe kunnen leiden dat oordelen over de handelwijze van rechtspersonen minder vatbaar zijn voor hindsight bias. Aan toepassing van deze regels kleeft echter vaak ook een nadeel. Deze regels kunnen namelijk doorschieten en de verwerende partijen te veel beschermen. De beslissing om dat soort regels toe te passen vergt daarom in de meeste gevallen een normatief oordeel. Het voorkomen van hindsight bias zou bij het vaststellen van deze regels een belangrijk gezichtspunt moeten zijn, maar wordt in de huidige rechtspraak van de Ondernemingskamer niet als gezichtspunt genoemd. Dat zou anders moeten.

Waar wij vanaf moeten, zijn onderzoeksverslagen en beschikkingen waarin de onderzoekers respectievelijk de Ondernemingskamer schrijven dat zij zich van het risico van hindsight bias bewust zijn geweest en dat hun oordeel daar niet door is beïnvloed. Dat is een wensdroom en getuigt niet van werkelijkheidszin. Zou het daarom niet verstandig zijn in een volgende versie van de Aandachtspunten de volgende waarschuwing op te nemen: