8.5 Oordelen die kunnen worden beïnvloed door hindsight bias

Ex post oordelen die de onderzoekers (en in een tweedefaseprocedure de Ondernemingskamer) over ex ante handelingen van de rechtspersoon moeten geven, kunnen worden verdeeld in drie categorieën.1 In de eerste plaats zijn dit oordelen over de vraag of de rechtspersoon tijdens zijn handelen geobjectiveerde wetenschap had (“behoorde te weten”). In de tweede plaats zijn het oordelen over de vraag of de rechtspersoon bij zijn handelen subjectieve wetenschap had (“wist”). In de derde plaats betreft het oordelen over wat ten tijde van de handeling voor de rechtspersoon voor zienbaar was.2 Alle drie de categorieën oordelen kunnen door hindsight bias worden beïnvloed.

Wanneer een beoordelaar moet beoordelen wat de handelende partij wist of behoorde te weten, is er een aanzienlijk risico dat zijn oordeel door hindsight bias wordt beïnvloed. De reden daarvoor is de volgende. De beoordelaar moet bij deze toets het handelen van de partij beoordelen (heeft zij mogen handelen zoals zij heeft gedaan); niet de gevolgen van haar handelen. Helaas beoordelen mensen handelen altijd op basis van de gevolgen die het handelen heeft gehad:3 een toepassing van de heuristic dat een ongunstige uitkomst het gevolg is van een slechte beslissing.4 De (rechts)norm die de onderzoekers (en de Ondernemingskamer) dwingt om de geobjectiveerde wetenschap van de rechtspersoon vast te stellen (en voor het aannemen van een dergelijke rechtsgrond kunnen op zich goede gronden zijn), brengt daarom vrijwel onvermijdelijk mee dat de onderzoekers (en de Ondernemingskamer) onder invloed van hindsight bias moeten oordelen.5

Ook een oordeel of de rechtspersoon subjectieve wetenschap had, kan door hindsight bias worden beïnvloed. De onderzoekers zouden kunnen aannemen dat iets wat nu als voorspelbaar wordt beoordeeld, ook al door de rechtspersoon ten tijde van het handelen voorspeld had kunnen worden. Als voorbeeld noem ik de verplichting om koersgevoelige informatie onverwijld bekend te maken.6 Deze verplichting is aanwezig indien de effecten uitgevende instelling bekend is (niet: bekend behoort te zijn) met concrete informatie die rechtstreeks op haarzelf betrekking heeft, die niet openbaar is en waarvan openbaarmaking een significant effect op de koers van de door haar uitgegeven effecten kan hebben. Zo is bijvoorbeeld een effecten uit gevende onderneming verplicht een winstwaarschuwing te publiceren als zij verwacht dat haar (kwartaal)resultaten substantieel lager zijn dan de marktverwachting. Het is voor het bestuur van de onderneming echter niet eenvoudig om vast te stellen of een tegenvallend maandresultaat het gevolg is van toevallige omstandigheden, die eenmalig zijn, dan wel het begin is van een periode met structureel slechtere resultaten. De onderzoekers (en de Ondernemingskamer), die achteraf worden geroepen te oordelen of de onderneming te laat een winstwaarschuwing heeft gegeven, doen dat in de wetenschap dat de resultaten van de onderneming structureel zijn verslechterd (anders zou de vraag immers nooit aan hen zijn voorgelegd). Hun oordeel is daarom bij uitstek vatbaar voor hindsight bias.7

Er zijn tal van rechtsvragen die van de onderzoekers verlangen vast te stellen wat voorzienbaar was. Het onderscheid tussen “behoorde te weten” en “voorzienbaar” is gradueel. Bij voorzienbaarheid is doorgaans sprake van een reeks van mogelijke uitkomsten, en gaat het niet om de waarschijnlijkheid van één mogelijke uitkomst.8 Een voorbeeld is de vraag of een mislukte fusie of overname door een onderneming als wanbeleid valt te kwalificeren. Als die vraag door de onderzoekers als uitvloeisel van de onderzoeksopdracht moet worden beantwoord, zal de verzoeker in de enquête-procedure betogen dat de mislukking voorzienbaar was en daarom de overname als wanbeleid moet worden gekwalificeerd. De onderzoekers moeten dan dus beoordelen of de mislukking van de overname voorzienbaar was.9 Echter, als bekend is dat de fusie of overname is mislukt, lijkt de mislukking zowel onvermijdelijker als voorzienbaarder (twee van de drie componenten van hindsight bias). Het ligt daarom voor de hand dat hindsight bias de uitkomst voorzienbaarder maakt dan bij een ex ante beoordeling het geval zou zijn geweest.