8.1 Inleiding

Omdat de onderzoeksperiode in beginsel eindigt op de datum van de beschikking waarbij de Ondernemingskamer het onderzoek heeft gelast,1 beoordelen de onderzoekers het handelen of nalaten van ondernemingen altijd achteraf. Daarbij is er sprake van een ongunstige afloop: anders zijn er immers geen gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen en zou de enquête niet zijn gelast. In een curatieve of antagonistische enquête kan het onderzoek mede, of zelfs vooral, toekomstgericht zijn (hoe kan orde op zaken worden gesteld respectievelijk hoe kan het geschil tussen de bij de rechtspersoon betrokkenen worden opgelost), maar in een inquisitoire enquête is dat per definitie niet het geval. Dan gaat het uitsluitend om het beoordelen van het handelen van de rechtspersoon in het verleden. Vragen die de onderzoekers dan zoal moeten beantwoorden, zijn de volgende:

Wat deze vragen met elkaar gemeen hebben, is dat de onderzoekers geroepen worden een oordeel te geven over het handelen (waaronder ik in het navolgende mede begrijp: nalaten5) van een rechtspersoon en zijn organen met kennis van de ongunstige afloop. Zij oordelen met hindsight. De zorg van de rechtspersoon en zijn (voormalige) bestuurders en commissarissen is dan ook dat het oordeel van de onderzoekers wordt beïnvloed door de onfortuinlijke gevolgen van hun handelen.6 Als de rechtspersoon of belanghebbenden hun zorg uitspreken dat de onderzoekers met kennis van de ongunstige afloop oordelen en hun oordeel daardoor wordt beïnvloed, is, enigszins geparafraseerd, het standaardantwoord van de onderzoekers: ‘Wij zijn ons bewust van het risico van hindsight bias en omdat wij ons van dat risico bewust zijn, wordt ons oordeel hierdoor niet beïnvloed.’7 Dit standaardantwoord overtuigt niet. Het is, zoals Giard het fraai formuleert, eerder een wensdroom dan dat het getuigt van werkelijkheidszin.8 Merckelbach formuleert het nog pregnanter: “Zeggen dat je als deskundige immuun bent voor cognitive biases, betekent dat je het probleem niet snapt.”9

Er is namelijk overweldigend bewijs dat personen die tot oordelen zijn geroepen, zoals onderzoekers en rechters, zich niet van hindsight bias en andere denk- en redeneerfouten (hierna kortweg ‘denkfouten’) los kunnen maken en dat die denkfouten kunnen leiden tot onjuiste beslissingen.10 De reden daarvoor is dat het biasing-proces grotendeels onbewust en automatisch plaatsvindt.11

De laatste jaren is er bij onderzoeksraden en toezichthouders een toenemende aandacht voor het risico van denkfouten bij de uitvoering van onderzoeken en het houden van toezicht.12 Die aandacht ontbreekt nog grotendeels in de literatuur over het onderzoek in de enquêteprocedure en het deskundigenonderzoek in de civiele procedure. Wel hebben in de enquêteprocedures naar Fortis en Meavita de (voormalige) bestuurders en commissarissen van deze rechtspersonen en Fortis zelf op het risico van hindsight bias gewezen en hebben de Ondernemingskamer en de Hoge Raad (in Fortis) op die zorg gerespondeerd.13 Die reactie is, zoals ik in § 8.8.2 en § 8.8.3 zal aantonen, verre van overtuigend.

De vraag laat zich stellen of het niet zorgelijk is dat onderzoekers (en rechters) denken dat hun oordeel niet door hindsight bias wordt beïnvloed, terwijl dat waar-schijnlijk wél met regelmaat gebeurt. Uiteraard is het onwenselijk dat onderzoekers onder invloed van denkfouten tot een onjuist oordeel over het handelen van de onder-neming komen. Als de verzoeker tot de enquête en de verwerende partijen (de rechtspersoon en zijn (voormalige) bestuurders en commissarissen) daarvan in gelijke mate last zouden hebben, zou daar wellicht nog overheen te stappen zijn. Onderzoekers (en raadsheren en raden in de Ondernemingskamer) zijn mensen en mensen maken nu eenmaal fouten. Verzoeker en verweerders hebben daar echter niet evenveel last van. Beslissingen die worden genomen onder invloed van hindsight bias vallen vrij wel altijd in het nadeel van de verwerende partijen uit. De reden is dat in dit soort procedures doorgaans alleen het gedrag van de rechtspersoon en de personen door wie deze handelt aan de orde is. De verzoeker tot de enquête, bijvoorbeeld een aandeelhouder of een curator, is doorgaans niet betrokken geweest bij het handelen dat door de onderzoekers en, in de tweedefaseprocedure, door de Ondernemingskamer wordt getoetst.14 Een beslissing onder invloed van hindsight bias is om die reden te beschouwen als een systematische fout.15 Ofschoon in de context van een enquêteprocedure niet direct relevant, is een van de daaraan verbonden risico’s bijvoorbeeld dat wat rechtens een schuldaansprakelijkheid is, feitelijk wordt geconverteerd in een risicoaansprakelijkheid.16

Omdat oordelen die tot stand komen onder invloed van hindsight bias systematisch in het nadeel van de verweerders uitpakken, tasten deze het rechtvaardigheidsgevoel van verweerders (en hun advocaten) aan.17 Het gevoel niet rechtvaardig te zijn behandeld, roept soms heftige emoties op.

In dit hoofdstuk vraag ik aandacht voor de psychologie van de oordeelsvorming door onderzoekers en, bij de beoordeling of er sprake is van wanbeleid, door de Ondernemingskamer.18 Bij de beoordeling van het handelen van rechtspersonen staat doorgaans vast hoe de rechtspersoon heeft gehandeld. De vraag die in eerste instantie de onderzoekers, en in de tweede fase van de enquêteprocedure de Ondernemingskamer, moeten beantwoorden is een normatieve: heeft de rechtspersoon mogen handelen zoals hij heeft gehandeld?19 Aangezien rechtspersonen door tussenkomst van natuurlijke personen aan het maatschappelijk verkeer deelnemen, wordt het antwoord op deze vraag snel verplaatst naar – en verward met – een oordeel over het gedrag van individuen. In de enquêteprocedure gaat het dan om de vraag wie voor gebleken wan beleid verantwoordelijk is en of verhaal van de kosten van het onderzoek op (voormalige) bestuurders en commissarissen mogelijk is. In eventuele vervolgprocedures kan het ook gaan om de aansprakelijkheid van deze individuen.

De vraag waar praktijkjuristen zich dan ook in zouden moeten verdiepen is deze: hoe wordt de beoordeling van het handelen van de rechtspersoon door de onderzoekers en de Ondernemingskamer door denkfouten beïnvloed en hoe kunnen die denkfouten worden voorkomen?20 Deze oproep richt zich zeker niet alleen tot de onderzoekers en de Ondernemingskamer. Advocaten van de rechtspersoon en zijn (voormalige) bestuurders en commissarissen moeten de hand ook in eigen boezem steken. Als zij al aandacht vragen voor het fenomeen hindsight bias, gaat dit zelden verder dan de opmerking dat alleen met hindsight de handelwijze van de rechtspersoon en zijn (voormalige) bestuurders en commissarissen als onjuist kan worden gekwalificeerd. Een dergelijk verweer is natuurlijk niet effectief. Als de onderzoekers – ook al is dat ten onrechte – denken dat hun oordeel niet door hindsight bias wordt beïnvloed, zullen zij dit betoog naast zich neerleggen. Willen advocaten de onderzoekers en in hun voetspoor de Ondernemingskamer daadwerkelijk behoeden voor denkfouten, dan zullen zij moeten uitleggen hoe in de desbetreffende zaak de ongunstige afloop het oordeel van de onderzoekers respectievelijk de Ondernemingskamer kan beïnvloeden en welke maatregelen zij kunnen nemen om een oordeel met hindsight bias te voorkomen.

In het navolgende bespreek ik eerst wat hindsight bias is, hoe hindsight bias ontstaat en hoe de bias het oordeel van degene die tot oordelen is geroepen, kan beïnvloeden(§ 8.2-8.7). Vervolgens ga ik in op hindsight bias in de Nederlandse rechtspraak(§ 8.8). Daarna bespreek ik de strategieën die de onderzoekers en de Ondernemingskamer kunnen hanteren om de invloed van hindsight bias op hun beoordeling van het handelen van de rechtspersoon te voorkomen, althans zoveel mogelijk te verminderen (§ 8.9-8.12). Ik eindig met enkele concluderende opmerkingen (§ 8.13).

Bij dit alles behoort de caveat dat ik geen (rechts)psycholoog ben en dat de hiernavolgende beschouwing voortbouwt op mijn interpretatie van de (rechts)psychologische literatuur die ik heb geraadpleegd. Ik kan daarbij zeer wel in de valkuil van de illusion of explanatory depth zijn getrapt.21