8.11.1 Inleiding

De effectiefste wijze om oordelen met hindsight bias te voorkomen is om beslisprocessen te beoordelen zonder bekend te zijn met de afloop. Dat is in de enquêteprocedure onmogelijk. Zonder een ongunstige afloop gelast de Ondernemingskamer geen enquête, zodat de onderzoekers deze ongunstige afloop kennen voordat zij aan het onderzoek beginnen. Dit geldt in versterkte mate voor de Ondernemingskamer zelf als zij moet beslissen op een tweedefaseverzoek. Dan ligt er immers al een onderzoeksverslag.1

In het navolgende zal ik een werkproces beschrijven dat de onderzoekers zouden kunnen toepassen om de invloed van hindsight bias op hun oordeel zo veel als mogelijk is te voorkomen. De kern daarvan is te proberen de beoordeling van het handelen van de rechtspersoon, dat het gevolg was van het door hem gevolgde beslisproces, los te koppelen van de onfortuinlijke uitkomst van dat handelen. Door methodisch te werk te gaan kunnen de onderzoekers de invloed van hindsight bias op hun oordeel in belangrijke mate beperken. Als het vervolgens komt tot een verzoek om wanbeleid vast te stellen, zou de Ondernemingskamer zo nodig een vergelijkbaar werkproces kunnen volgen om tot een beslissing op dat verzoek te komen. Daarvoor bestaat vooral aanleiding als de onderzoekers het hieronder beschreven werkproces niet zouden hebben gevolgd. Is dat namelijk wel het geval, dan is de invloed van de hindsight bias op het oordeel van de onderzoekers beperkt. Dat biedt een redelijke waarborg dat ook het oordeel van de Ondernemingskamer daar niet door wordt beïnvloed. Zeker is dat overigens niet. De Ondernemingskamer is immers niet aan het oordeel van de onderzoekers gebonden.2

Het werkproces dat de onderzoekers zouden kunnen volgen bestaat uit een aantal stappen. De eerste stap is het beschrijven van de feitelijke situatie en de context waarin de rechtspersoon de handelingen heeft verricht die hebben geleid tot de onfortuinlijke uitkomst (§ 8.11.2). Stap twee is het beschrijven van alternatieve uitkomsten van de handelwijze van de rechtspersoon (§ 8.11.3). De derde stap is het vaststellen van de toepasselijke norm voor de beoordeling van het handelen van de rechtspersoon (§ 8.11.4). In uitzonderlijke situaties kan het voorkomen dat de onderzoekers niet met voldoende zekerheid kunnen vaststellen of een bepaald feit heeft plaatsgevonden. Te denken valt bijvoorbeeld aan de vraag of de rechtspersoon effectenrechtelijke regels heeft geschonden. In dergelijke situaties kan het zinvol zijn dat de onderzoekers als vierde stap vaststellen welke bewijsdrempel zij hanteren(§ 8.11.5). Pas daarna, in de vijfde stap, zouden de onderzoekers tot een beoordeling moeten komen of de rechtspersoon anders had behoren te handelen dan hij daadwerkelijk heeft gedaan (§ 8.11.6). Bij deze beoordeling van het handelen van de rechtspersoon moeten de onderzoekers twee veelgemaakte fouten zien te voorkomen. Dit betreft in de eerste plaats confirmation bias of ‘tunnelvisie’ (§ 8.11.7) en in de tweede plaats contrafeitelijke denkfouten (§ 8.11.8). Om de effectiviteit van dit werkproces te optimaliseren zouden de onderzoekers eerst de discussie over de voorliggende stap in het werkproces dienen af te ronden alvorens over te gaan tot bespreking van de volgende stap.

De onderzoekers zouden vervolgens ook kunnen overwegen in het verslag duidelijk te maken welk werkproces zij hebben gevolgd om tot hun oordeel te komen. Daardoor kunnen de onderzoekers inzichtelijk maken dat zij al het mogelijke hebben gedaan om een oordeel met hindsight bias te voorkomen. Not only must justice be done, it must also be seen to be done.

Mijn voorstel dat de onderzoekers een gestructureerd werkproces zouden kunnen volgen om hindsight bias te voorkomen heeft ook gevolgen voor de advocatuur. Om het door mij voorgestelde werkproces toe te kunnen passen zijn de onderzoekers namelijk mede afhankelijk van de informatie die de rechtspersoon en belanghebbenden (meer in het bijzonder zijn (voormalige) bestuurders en commissarissen) aandragen. Zie hierover § 7.6.7, waarin ik het belang van het organiseren van tegenspraak bespreek. Ook is het niet onverstandig als de advocaat van de verweerder het risico van hindsight bias benoemt, en toegespitst op de omstandigheden van het geval aangeeft welk werkproces de onderzoekers kunnen volgen om te voorkomen dat zij met hindsight oordelen. Zoals in § 8.1 opgemerkt, laten advocaten in dit opzicht (te) vaak steken vallen. Een drempel die de advocatuur moet overwinnen is dat het paternalistisch kan overkomen om de onderzoekers te vragen een bepaald werkproces te volgen. Gelet op het grote belang van het voorkomen van hindsight bias meen ik dat de advocatuur zich hierdoor niet moet laten afschrikken.