Einde inhoudsopgave
Het onderzoek in de enquêteprocedure (VDHI nr. 145) 2017/8.11.4
8.11.4 Het vaststellen van de toepasselijke norm
mr. drs. R.M. Hermans, datum 01-11-2017
- Datum
01-11-2017
- Auteur
mr. drs. R.M. Hermans
- JCDI
JCDI:ADS453026:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Giard 2016, p. 47.
Giard 2016, p. 99.
Zie § 8.7. Zo ook Van der Zanden & Van der Sangen 2016, p. 85.
Eeuwijk e.a. 2015, p. 13-14; Onderzoeksprotocol Onderzoeksraad voor veiligheid nr. 1.3.
Damen & Van der Zanden 2002, p. 249.
Zie ook Hartlief 2005, p. 557-558 met verdere verwijzingen.
Zie voor het belang van branchegebruiken en dergelijke voor de invulling van de zorgvuldigheidsnorm Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/79 en daar genoemde literatuur en jurisprudentie.
Ik roep in herinnering dat in complexe situaties verschillende actoren en factoren een rol spelen, de factor pech of geluk vaak wordt onderschat en simpele lineaire oorzaak-gevolgrelaties niet bestaan. Zie § 8.11.3.
Giard 2016, p. 104, geeft hiervan een mooi voorbeeld, gebaseerd op een letselschadecasus. Een meisje van 9 jaar klimt op een 3 meter hoge container waarin bouwmaterialen liggen opgeslagen voor een groot woningrenovatieproject. Die container was met instemming van de gemeente geplaatst aan de rand van een speelveld. Het meisje springt van de container af en breekt haar enkel, met duurschade als gevolg. Het hof wijst de vordering toe met als argument dat de aannemer veiligheidsmaatregelen had moeten treffen, zoals het plaatsen van hekken en een waarschuwingsbord. Maar hetzelfde letsel had zich ook kunnen voordoen als het meisje op de schuur in haar tuin of het fietsenhok bij haar school was geklommen en daar vervolgens vanaf was gesprongen. Had de rechter dan de ouders of de school ook verweten dat zij geen maatregelen hadden getroffen om het klimmen op de schuur of het fietsenhok te voorkomen?
In het voorbeeld van het meisje dat van de container was afgesprongen en haar enkel brak: is het reëel te veronderstellen dat een 9-jarig meisje dat op een 3 meter hoge container klimt zich door hekken of een waarschuwingsbord daarvan had laten weerhouden? Of, in een op een onderneming toegespitste casus: zou een klant van een bank die een rente swap is aangegaan ter afdekking van het renterisico dat niet hebben gedaan als de bank had gewezen op de consequenties bij (i) vroegtijdige aflossing van de lening waarvan het renterisico met de swap zou worden afgedekt en (ii) een Euribor-rente naar (bijna) nul? Vgl. over de wijze waarop organisaties consumenten effectief kunnen waarschuwen Sunstein 2014. Zie ook J.B.M. Vranken annotatie bij HR 5 juni 2009,NJ 2012/184 (Spaarbeleg) sub D.
De te hanteren norm is het ijkpunt voor het beoordelen van de concrete gedragingen van de rechtspersoon in de handelingssituatie. Alvorens de onderzoekers kunnen beoordelen of de rechtspersoon de norm heeft geschonden – dat is telkens een gesloten vraag, die alleen bevestigend of ontkennend kan worden beantwoord1 – dienen zij noodzakelijkerwijs eerst de norm vast te stellen. Dat moet gebeuren nadat de feitelijke situatie en de context in kaart zijn gebracht, omdat de norm moet zijn toegespitst op de handelingssituatie. Dat spreekt voor zich als de norm open is, maar ook gesloten normen behoeven vaak interpretatie. Dit betekent dat het vaststellen van de norm steeds een daad is van normschepping voor de concrete casus.2 Dit betekent dus ook dat het risico op hindsight bias op de loer ligt. De onderzoekers kunnen de norm immers zodanig formuleren dat deze aansluit op de intuïtief vastgestelde wenselijke uitkomst van de procedure.3 In § 8.12.4 ga ik in op de relatie tussen de hoogte van de drempel voor het aannemen van wanbeleid en het voorkomen van hindsight bias. In deze paragraaf behandel ik de vraag welk werkproces de onderzoekers kunnen toepassen om de norm vast te stellen.
Uit andere onderzoekspraktijken blijkt dat een werkproces om het risico op hindsight bias te beperken het opstellen is van een passend beoordelingskader voordat het onderzoek ten behoeve van een oordeel over het proces of de schuldvraag begint.4 In het kader van de enquêteprocedure kan onderscheid worden gemaakt tussen (wan)beleid dat betrekking heeft op het functioneren van (de organen van) de vennootschap, door Damen en Van der Zanden aangeduid als ‘elementaire beginselen van behoorlijke vennootschappelijke verhoudingen’, en (wan)beleid dat betrekking heeft op de door de vennootschap in stand gehouden onderneming, algemeen aangeduid als ‘elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap’.5 De wijze waarop deze vage normen kunnen worden ingevuld verschilt. Vooral de norm ‘strijd met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap’ is moeilijk te concretiseren. Om de toepasselijke norm vast te kunnen stellen zouden de onderzoekers zich bijvoorbeeld de volgende vragen kunnen stellen:6
Welke (publiekrechtelijke) regels, soft law, standaarden en marktgebruiken golden er en werden er gebruikt ten tijde van het gewraakte handelen?7
Werden deze regels, soft law, standaarden of marktgebruiken door (vrijwel) iedereen gebruikt of alleen door sommige marktpartijen?
Werden deze regels, soft law, standaarden of marktgebruiken ten tijde van het gewraakte handelen bekritiseerd, of is de kritiek daarop eerst ex post ontstaan en, zo ja, was die kritiek ook doorgedrongen tot de rechtspersoon?
Heeft de rechtspersoon bij dit handelen uitsluitend of voornamelijk het eigen (financiële) belang voor ogen gehad of ook de belangen van stakeholders of de wederpartij?
Welke externe factoren hebben een rol gespeeld bij het ontstaan van eventueel nadeel en zijn die externe factoren inpasbaar in de vast te stellen norm?8
Is er een alternatieve casus denkbaar met dezelfde uitkomst, maar waarbij evident geen sprake is van handelen in strijd met een zorgvuldigheidsnorm?9
Is er een alternatieve uitkomst denkbaar van de handelingen van de rechtspersoon?
Kan objectief worden vastgesteld of de externe factoren voorzienbaar waren, bijvoorbeeld omdat er voor het voorkomen daarvan door toezichthouders of deskundigen werd gewaarschuwd?
Indien de onderzoekers zouden menen dat de norm meebrengt dat de rechtspersoon voorzorgsmaatregelen had moeten nemen, zouden die voorzorgsmaatregelen dan de onfortuinlijke uitkomst daadwerkelijk hebben voorkomen; en baseren de onderzoekers deze overtuiging op empirisch onderzoek naar de effectiviteit van wenselijk geachte voorzorgsmaatregelen en waarschuwingen, of slechts op intuïtie?10