8.12.1 Inleiding

De tweede debiasing-strategie om het risico op hindsight bias te beperken is het gebruikmaken van bepaalde, eventueel met het oog op dat risico aan te passen, rechtsregels. Deze regels kunnen betrekking hebben op het bewijsrecht, de toe te passen aansprakelijkheidsnorm en de in acht te nemen bewijsdrempel. Hierna bespreek ik een aantal van dit soort regels die in de (grotendeels Amerikaanse) literatuur zijn ontwikkeld. Niet al deze regels lenen zich voor toepassing door de onderzoekers in de onderzoeksfase. Sommige regels lenen zich alleen voor toepassing door de Ondernemingskamer bij de beslissing op een verzoek om wanbeleid vast te stellen of voorzieningen te treffen, of zelfs alleen voor toepassing door de rechter in een eventuele vervolgprocedure waarin schadevergoeding wordt gevorderd. De regels die door de onderzoekers kunnen worden toegepast zijn: geen acht slaan op ex post genomen maatregelen (§ 8.12.2) en de toepasselijke norm laten aansluiten bij ex ante standaarden (§ 8.12.3). Regels die zich meer voor toepassing door de Ondernemingskamer of de gewone rechter lenen, zijn het verhogen van de drempel voor het aannemen van wanbeleid (§ 8.12.4) en het verhogen van de bewijsdrempel (§ 8.12.5). Over de mogelijkheden, beperkingen en nadelen die zijn verbonden aan het gebruiken van regels om hindsight bias te beperken maak ik een paar algemene opmerkingen vooraf.

In de eerste plaats is het goed om zich te realiseren dat het afhangt van de aard van het probleem en de beslissing die de beoordelaar moet nemen welke regels zouden kunnen worden gebruikt om het risico op hindsight bias te beperken. Zo is het verhogen van de drempel voor het aannemen van wanbeleid een hulpmiddel om hindsight bias te voorkomen in gevallen waarin een rechtspersoon in een complexe situatie een beslissing moest nemen waartoe hij uiteenlopende belangen tegen elkaar af moest wegen. Verhoging van de bewijsdrempel (en toepassing van de rationele beslistheorie om die te kunnen vaststellen) is geschikt om hindsight bias te voorkomen in situaties waarin beoordeeld moet worden of de eiser of verzoeker het bewijs van een bepaald rechtsfeit heeft geleverd. De beschouwingen over het al dan niet acht slaan op ex post genomen maatregelen en het aansluiten bij ex ante standaarden zijn uiteraard alleen relevant wanneer er ex post maatregelen zijn genomen of de standaarden zijn aangepast.

De tweede opmerking vooraf is dat de in de literatuur beschreven debiasing-strategieën grotendeels uitgaan van het Amerikaanse model voor de civiele procedure, waarin sprake is van een trial en veel beslissingen door een jury worden genomen. Daarbij kan de Amerikaanse rechter bepalen dat bepaalde informatie en bewijsmiddelen niet aan de jury mogen worden verstrekt. Ook kan hij debiasing-strategieën toepassen door de formulering van de vragen en instructies aan de jury. In Nederlandse (enquête)procedures is het vrijwel onmogelijk om de rechter bepaalde informatie te onthouden.1 In de onderzoeksfase is dit nog ingewikkelder, omdat deze een inquisitoir karakter heeft.

Ten slotte merk ik op dat er in de Verenigde Staten discussie plaatsvindt of sommige geïntroduceerde of voorgestelde regels om het effect van hindsight bias op het rechterlijk oordeel te neutraliseren niet te ver gaan.2 Zoals in § 8.9 ook al opgemerkt, hebben sommige regels die geschikt zijn om hindsight bias te neutraliseren ook nadelen, en moeten de voor- en nadelen tegen elkaar worden afgewogen.