8.12.3 Het laten aansluiten van de toepasselijke norm bij ex ante standaarden

In de vorige paragraaf heb ik erop gewezen dat gebeurtenissen met een dramatische afloop vaak tot gevolg hebben dat regels worden aangescherpt. Dat kan op verschillende wijzen. In de eerste plaats kan de wetgever ingrijpen. Zo heeft de wetgever als reactie op de financiële crisis en de (gepercipieerde) schuld daaraan van de financiële sector de bankierseed ingevoerd. In deze eed verklaren en beloven medewerkers in de financiële sector onder meer dat zij bij het afwegen van de belangen van alle betrokkenen het belang van de klant centraal zullen stellen. Toezichthouders als de AFM, de ECB en DNB stellen geen regels vast, maar interpreteren deze. De grens tussen het vaststellen van regels en het interpreteren daarvan lijkt duidelijk, maar is in de praktijk vaak diffuus. Als de toezichthouder door middel van een beleidsbrief een interpretatie geeft aan een regel die door de sector niet zo werd geïnterpreteerd (en dus niet op die manier werd nageleefd) is het effect daarvan feitelijk hetzelfde als de invoering van een nieuwe regel. De AFM, de ECB en DNB hebben de afgelopen jaren tal van dergelijke beleidsbrieven uitgevaardigd.1 Ook soft law wordt soms aangepast naar aanleiding van gebeurtenissen met een ongunstige afloop. Als voorbeeld noem ik de Nederlandse Corporate Governance Code. De eerste versie, uit december 2003, introduceerde de best practice-bepaling dat het bestuur in het jaarverslag rapporteert over de werking van het interne risicobeheersings- en controlesysteem in het verslagjaar. Deze bepaling was ongetwijfeld een reactie op het ontoereikende risicobeheersings- en controlesysteem bij Ahold’s dochtermaatschappij US Foodservice, waardoor jarenlang een massieve fraude onontdekt kon blijven. Ten slotte zijn er ook interne regels en standaarden die organisaties soms verplicht moeten hanteren en soms onverplicht hanteren, en waarop in het eerste geval veelal door toezichthouders toezicht wordt gehouden. Als voorbeeld noem ik artikel 16 Besluit toezicht accountantsorganisaties, dat voorschrijft dat een accountantsorganisatie een standaard heeft voor het uitvoeren van wettelijke controles en de begeleiding van, het toezicht op en de beoordeling van door de medewerkers uitgevoerde werkzaamheden. Het spreekt voor zich dat die standaarden na incidenten voortdurend worden aangescherpt en de AFM als toezichthouder op accountantsorganisaties daarop toeziet. Andere organisaties en functies die strikt geprotocolleerd werken, zijn bijvoorbeeld luchtvaartmaatschappijen, verkeersleiders en ziekenhuizen.

Ter voorkoming van misverstanden wijs ik erop dat al dit soort regels uiteraard niet alleen naar aanleiding van incidenten met ongunstige afloop wordt aangepast. Ook nieuwe wetenschappelijke inzichten of technische mogelijkheden kunnen worden gebruikt om regels en standaarden aan te passen.

In de Fortis-zaak heeft de Hoge Raad beslist dat het handelen en nalaten van een rechtspersoon dient te worden beoordeeld naar de maatstaven die golden ten tijde van het te beoordelen beleid en de kennis en ervaring die de rechtspersoon toen had of behoorde te hebben.2 Deze regel geldt niet alleen voor enquêteprocedures, maar voor elke procedure waarin een oordeel wordt gegeven over handelen of nalaten met een ongunstige afloop, en wordt ook algemeen aanvaard.3 Dat betekent dat ex post ingevoerde regels geen rol zouden moeten spelen in de procedure. Net als dat ex post genomen maatregelen als bewijsmiddel voor de beweerdelijke onzorgvuldigheid van het ex ante handelen niet toelaatbaar zouden moeten zijn, zouden de onderzoekers, en in de tweedefaseprocedure de Ondernemingskamer, geen acht moeten slaan op ex post ingevoerde regels. Men zou verwachten dat onderzoekers en rechters hieraan ook geen aandacht zouden besteden, maar de realiteit is anders. Dat komt onder meer omdat de Hoge Raad heeft beslist dat de civielrechtelijke (bijzondere) zorgplicht verder kan reiken dan gedragsregels die in publiekrechtelijke regelgeving zijn neergelegd.4 De ratio van deze regel is volgens plv. procureur-generaal De Vries Lentsch-Kostense dat “(d)e eisen van de redelijkheid en billijkheid alsmede de eisen die [aan een goed opdrachtnemer] gesteld mogen worden, zijn toegesneden op het concrete geval en kunnen meebrengen dat [een financiële dienstverlener] gehouden is tot een verdergaande zorgplicht dan voortvloeit uit de dan nog geldende publiekrechtelijke regelgeving, reeds omdat de publiekrechtelijke zorgplicht de privaatrechtelijke zorgplicht wel beïnvloedt, maar niet bepaalt.”5 In dit citaat heb ik de woorden “dan nog geldende” onderstreept, omdat daaruit blijkt hoe de hindsight bias haar oordeel beïnvloedt. De “dan nog geldende” publiekrechtelijke regels waren kennelijk niet op het concrete geval toegesneden, maar inmiddels waren er nieuwe publiekrechtelijke regels (waarom zou zij anders de woorden “dan nog geldende” hebben gebruikt?) die meebrengen dat, in deze casus, dit soort financiële producten niet meer, of alleen nog met een expliciete waarschuwing, aan de klant mogen worden verkocht. Dit is typisch een illustratie van Baron Bramwell’s uitspraak “Because the world gets wiser as its gets older, therefore it was foolish before.” Via de ex post “gevonden” ongeschreven rechtsnorm wordt de facto het ex ante gedrag van (in dit geval) een financiële instelling beoordeeld aan de hand van een ex post ingevoerde regel. Het is daarom niet voor niets dat Haazen in zijn proefschrift over rechterlijk overgangsrecht uitvoerig stilstaat bij het risico van rechtsdwaling omtrent het ongeschreven recht.6

Ik meen dat de onderzoekers en de Ondernemingskamer zich ervan bewust moeten zijn dat toetsing van ex ante handelen aan ongeschreven recht het risico in zich draagt dat nadien vastgestelde normen feitelijk met terugwerkende kracht worden toegepast. Dat laatste is niet aanvaardbaar en is ook in strijd met de door de Hoge Raad in Fortis geformuleerde regel. Het gaat mij echter te ver om in algemene zin bij het beoordelen van het gedrag van rechtspersonen ex ante standaarden (geschreven normen en algemeen aanvaarde gebruiken) beslissend te laten zijn. Uiteindelijk vergt het een normatief oordeel om het toetsingskader voor het handelen van de rechtspersoon vast te stellen. Het voorkomen van hindsight bias is een gezichtspunt dat door de onderzoekers en de Ondernemingskamer bij het vaststellen van het toetsingskader zeker moet worden meegenomen, maar het is niet het enige.

Voor de wijze waarop de toepasselijke norm kan worden vastgesteld verwijs ik naar § 8.11.4.