8.12.4 Verhogen van de drempel voor het aannemen van wanbeleid

Een andere in de literatuur gesuggereerde strategie om te voorkomen dat hindsight bias het oordeel van de beoordelaar over de handelwijze van de rechtspersoon beïnvloedt, is het verhogen van de drempel waarboven de handelwijze als onzorgvuldig wordt beoordeeld. In het kader van de enquêteprocedure gaat het dan om het verhogen van de drempel waarboven de handelwijze van de rechtspersoon in strijd met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap of, meer in het algemeen, als wanbeleid wordt gekwalificeerd. In bestuurdersaansprakelijkheidsprocedures gaat het om het verhogen van de drempel waarboven de bestuurder aansprakelijk is. Door verhoging van de norm wordt de handelwijze van de rechtspersoon minder snel gediskwalificeerd, ook al lijkt, met kennis van de ongunstige afloop, zijn handelen onzorgvuldig.

Het bekendste voorbeeld van deze strategie in de Amerikaanse praktijk is de business judgment rule. De kern van de business judgment rule vormt het uitgangspunt dat de rechter het met de gemaakte zakelijke beleidsafweging verband houdende bestuurlijk gedrag slechts in een beperkt aantal sleutels kan toetsen: de duty of loyalty, de duty of care en de duty of good faith. De rechter mag de inhoudelijke aspecten van de gemaakte zakelijke beleidsafweging in beginsel niet aan een objectieve redelijkheidstoets onderwerpen.1 De in deze rechtsregel opgenomen hoge aansprakelijkheidsnorm verhindert in beginsel dat de rechter achteraf de zorgvuldigheid van een ondernemingsbeslissing toetst. Omdat die toetsing bij uitstek vatbaar is voor hindsight bias wordt de kans dat hindsight bias het rechterlijk oordeel beïnvloedt substantieel gereduceerd.2 Het gevolg hiervan is dat een bestuurder niet snel aansprakelijk zal zijn voor door de onderneming genomen beslissingen die achteraf bezien verkeerd uitpakten.

De business judgment rule is in Amerika ontwikkeld in bestuurdersaansprakelijkheidszaken. Op het pleidooi van Assink om deze regel toe te passen in de enquêteprocedure is onder meer de kritiek gekomen dat de regel zich als aansprakelijkheidsnorm niet voor toepassing in de enquêteprocedure leent.3 Om die reden ga ik eerst op de in Nederland toepasselijke norm voor bestuurdersaansprakelijkheid in, alvorens de analoge toepassing van deze norm in het onderzoek in de enquêteprocedure te bespreken.

Ook in de Nederlandse jurisprudentie wordt uitgegaan van een hoge aansprakelijkheidsnorm voor bestuurders. In een reeks arresten heeft de Hoge Raad vastgelegd dat een bestuurder jegens de vennootschap slechts aansprakelijk is indien hem een persoonlijk ernstig verwijt treft.4 Maeijer heeft in zijn noten onder de betreffende arresten erop gewezen dat hoezeer het ook gaat om twee kanten van één medaille, het zinvol lijkt om onderscheid te maken tussen de (objectiverende) gedragsnorm dat er een onmiskenbare tekortkoming moet zijn in de taakvervulling van het bestuur en de (subjectief gekleurde) ernstige verwijtbaarheid daarvan. Dat ben ik op zich met Maeijer eens, maar, zoals hiervoor in § 8.6 uiteengezet, zowel het oordeel over het gedrag zelf als de mate van verwijtbaarheid daarvan kan door hindsight bias worden beïnvloed. Als strategie om hindsight bias te voorkomen is het daarom niet nodig om dit onderscheid te maken.

In het arrest Willemsen/NOM heeft de Hoge Raad beslist dat voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van een bestuurder ten opzichte van een aandeelhouder dezelfde norm geldt als voor de aansprakelijkheid van die bestuurder ten opzichte van de vennootschap: persoonlijk ernstig verwijt.5 Interessant is dat de Hoge Raad, ongetwijfeld geïnspireerd door de oratie van Kroeze,6 zijn oordeel aldus motiveert:

De Hoge Raad vindt het dus niet aanvaardbaar dat het handelen van de rechtspersoon wordt beïnvloed door een door de bestuurder gepercipieerd risico op persoonlijke aansprakelijkheid. Deze overweging doet sterk denken aan een kernelement uit de hierboven in § 8.7 geciteerde overweging van de 2nd Circuit in Joy v. North et al., “The entrepeneur’s function is to encounter risks and confront uncertainty”, met dien verstande dat de Hoge Raad, anders dan de 2nd Circuit, de daaruit voortvloeiende keuze voor een hoge aansprakelijkheidsdrempel niet motiveert door te verwijzen naar het risico op een oordeel over het handelen van de rechtspersoon met hindsight bias.

In het enquêterecht gaat het niet om het vaststellen van aansprakelijkheid, maar om het geven van een oordeel over het handelen van de onderzochte rechtspersoon. Met het oog op het voorkomen van oordelen met hindsight bias zou het daarom voor de hand liggen dat de onderzoekers en de Ondernemingskamer in de enquêteprocedure bij het beoordelen van typische ondernemingsbeslissingen eenzelfde mate van terughoudendheid zouden betrachten als in aansprakelijkheidsprocedures bij het vaststellen van aansprakelijkheid van de bestuurders van de onderneming wordt gedaan.7 De norm “strijd met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap” en “persoonlijk ernstig verwijt” zouden wat mij betreft als het gaat om typische ondernemingsbeslissingen naar elkaar mogen convergeren. In de enquêteprocedure gaat het echter niet alleen om de toetsing van ondernemingsbeslissingen. Zo vindt er in veel enquêteprocedures ook een toetsing plaats aan vennootschappelijke normen.8 In die situaties ligt het meer voor de hand om, zoals Maeijer bepleit, het onderscheid te maken tussen de gedragsnorm en verwijtbaarheid daarvan.

Voor de goede orde merk ik op dat de business judgment rule en de Willemsen/ NOM-norm slechts voorbeelden zijn van regels waarbij de aansprakelijkheidsdrempel mede wordt verhoogd om oordelen met hindsight bias te voorkomen. Voor effecten uitgevende ondernemingen gelden in de Verenigde Staten ook regels die de drempel voor aansprakelijkheid bepaald hoger leggen dan in Nederland het geval is. Als voorbeeld noem ik scienter, dat een intentie inhoudt om te bedriegen, manipuleren of frauderen, als vereiste voor een claim op grond van SEC-regel 10b-5.9 Ook de intro- ductie van een Safe Harbor voor prognoses van prospectieve informatie is een regel die de drempel voor een effectenrechtelijke claim hoger legt dan (mogelijk) in Nederland het geval is.10 Ondanks deze hogere eisen is er in de Verenigde Staten een debat gaande of rechters aanvullende strategieën moeten toepassen om oordelen met hindsight bias te voorkomen.11 Het gaat te ver om dit hier verder uit te werken. Waar het om gaat, is dat verhoging van de drempel voor het aannemen van wanbeleid en voor bestuurdersaansprakelijkheid het risico op hindsight bias verlaagt, terwijl het verlagen van die drempel dat risico vergroot.