8.12.5 Verhogen van de bewijsdrempel

Zoals in § 8.1 uiteengezet, profiteert de eiser of verzoeker systematisch van hindsight bias en worden de verwerende partijen (de rechtspersoon en zijn (voormalige) bestuurders en commissarissen) hierdoor in beginsel benadeeld. Een mogelijkheid om het nadeel voor de verweerders te compenseren is het verhogen van de bewijsdrempel voor de eiser of verzoeker.1 In de enquêteprocedure speelt het bewijsrecht in beginsel geen grote rol. Het kan echter niet worden uitgesloten dat in een enquête aan de orde kan komen of de rechtspersoon zijn uit het effectenrecht voortvloeiende verplichtingen is nagekomen en dat in een eventuele vervolgprocedure aandeelhouders schadevergoeding vorderen. Vandaar dat ik er hier toch enige opmerkingen over maak.

In de procedure heeft de eiser de taak de rechter ervan te overtuigen dat zijn argumenten voor toewijzing van de vordering beter zijn dan die van de verweerder voor afwijzing ervan. De rechter kan het nadeel dat de verweerder van de hindsight bias ondervindt, compenseren door zwaardere eisen te stellen aan de overtuigingskracht van de argumenten die de eiser aanvoert: hij kan de bewijsdrempel verhogen. Hoe hoog die drempel zal moeten zijn, hangt af van de vraag die aan de rechter wordt voorgelegd en de procedure waarin dat gebeurt. In het strafrecht geldt een hoge bewijsdrempel: het ten laste gelegde moet (wettig en) overtuigend worden bewezen om tot een veroordeling te komen. In het civiele recht is die drempel doorgaans lager. Vaak is aannemelijk maken al voldoende. Soms is de bewijsdrempel lager voor de eiser dan voor de verweerder, namelijk als de bewijslast is omgekeerd of als er sprake is van een wettelijk vermoeden.

Conceptueel is het goed te beredeneren dat het wenselijk is het voordeel dat de eiser van de hindsight bias heeft, te compenseren door zwaardere eisen te stellen aan het bewijs dat hij moet leveren. Het is echter buitengewoon complex om vast te stellen hoeveel de bewijsdrempel zou moeten worden verhoogd om dit voordeel te kunnen compenseren. Dat zou in de eerste plaats vergen dat de omvang van de hindsight bias zou kunnen worden vastgesteld. Psychologen hebben wel experimenten ontwikkeld waarin je dat zou kunnen meten, maar de vertaling daarvan naar de werkelijkheid van de rechtszaal is buitengewoon lastig, zo niet onmogelijk. De tweede stap die gezet moet worden om de hoogte van de bewijsdrempel te bepalen, toepassing van de rationele beslistheorie, zoals ik in § 8.11.5 uiteen heb gezet, is wél mogelijk.

In de Super de Boer-casus had de rechter bijvoorbeeld als volgt kunnen redeneren. De drempel voor aansprakelijkheid van een effecten uitgevende onderneming die koersgevoelige informatie niet tijdig heeft gepubliceerd, ligt in Nederland laag, in ieder geval in vergelijking met de aansprakelijkheidsnorm in de Verenigde Staten. Door te toetsen of Super de Boer had behoren te begrijpen dat de vertrouwelijkheid van de koersgevoelige informatie niet langer was gewaarborgd, neemt het risico op hindsight bias nog eens extra toe, omdat toetsing aan objectieve standaarden daar erg gevoelig voor is. Is het nu in het licht daarvan wel redelijk om, behoudens een door Super de Boer aan te dragen plausibele alternatieve verklaring voor de marktinformatie, het feitelijke vermoeden aan te nemen dat die vertrouwelijkheid niet meer was gewaarborgd? Daardoor ligt de bewijsdrempel immers ruim onder de 50%.

Dit voorbeeld illustreert dat het vaststellen van de hoogte van de bewijsdrempel, wat neerkomt op het verdelen van het bewijsrisico, uiteindelijk een normatief oordeel vergt dat afhankelijk is van tal van factoren, zoals de vraag die de rechter moet beantwoorden, de strekking van de beweerdelijk geschonden norm, de mogelijkheden die partijen hebben om het bewijs te leveren, rechtszekerheid en billijkheid, etc.2 In de Nederlandse literatuur ben ik het compenseren van hindsight bias niet als een factor tegengekomen waarmee bij het verdelen van het bewijsrisico rekening wordt gehouden. Ik meen dat dit wel zou moeten, met dien verstande dat hindsight bias slechts één van de gezichtspunten is die bij de vaststelling van de bewijsdrempel van belang zijn.