8.12.2 Geen acht slaan op ex post genomen maatregelen

Als het kalf verdronken is, dempt men de put. Deze aloude wijsheid gaat ook op voor beslissingen van rechtspersonen met desastreuze afloop. Nadat zich een onfortuinlijke gebeurtenis heeft voorgedaan, worden maatregelen genomen om herhaling te voorkomen. Deze ex post maatregelen kunnen zowel worden genomen door de rechtspersoon zelf als door derden: de wetgever, toezichthouders of adviescommissies. Een ex post maatregel die door derden wordt getroffen is het introduceren van strengere regels. Daarop ga ik in de volgende paragraaf in. In deze paragraaf bespreek ik welke ex post maatregelen de rechtspersoon zelf kan treffen, hoe hindsight bias daar het resultaat van kan zijn en hoe dat kan worden voorkomen.

Welke ex post maatregelen een rechtspersoon kan nemen, hangt uiteraard van de aard van de onfortuinlijke gebeurtenis af. Zo ligt het voor de hand dat na een bedrijfsongeval de interne veiligheidsvoorschriften worden aangescherpt. Een voor de hand liggende reactie op het aannemen van een werk dat met grote verliezen is afgerond en de onderneming aan de rand van de afgrond heeft gebracht,1 is dat de interne besluitvorming voor het aannemen van grote projecten wordt aangescherpt. Zo kan men een tender board instellen of de autorisatiematrix zodanig aanpassen dat grote projecten voortaan door de raad van commissarissen moeten worden goedgekeurd.2

Stel nu dat in de enquêteprocedure de verzoeker betoogt dat het inschrijven op dit project onverantwoord was, en de onderzoekers daarover een oordeel moeten geven. Als illustratie voor het feit dat het besluit onverantwoord was, wijst de verzoeker op de ex post genomen maatregelen om herhaling te voorkomen. In het licht van de ex post genomen maatregelen lijkt de besluitvorming echter al snel onverantwoord. Zoals Baron Bramwell het in 1869 al formuleerde: “Because the world gets wiser as it gets older, therefore it was foolish before.”3

Om een dergelijk oordeel met hindsight bias te voorkomen zou men kunnen bepalen dat ex post genomen maatregelen niet toelaatbaar zijn als bewijsmiddel om aan te tonen dat het ex ante gedrag van de onderneming onverantwoordelijk was.4 Een daartoe strekkende bepaling is opgenomen in de Amerikaanse Federal Rules of Evidence (en overgenomen in het bewijsrecht van veel Amerikaanse Staten).5 Omdat in Amerika juryrechtspraak de hoofdregel is, betekent deze regel dat in de praktijk op een effectieve wijze kan worden voorkomen dat degenen die de beslissing nemen (de juryleden) te weten krijgen of, en zo ja welke, ex post maatregelen zijn genomen om herhaling te voorkomen.

In de onderzoeksfase zijn er geen toepasselijke bewijsregels waaraan de onderzoekers zijn gebonden. In de tweedefaseprocedure zijn de bewijsregels slechts beperkt van toepassing.6 Heel relevant is dat niet, want in het Nederlandse (civiele) procesrecht kennen wij het concept van bewijsuitsluiting alleen in verband met onrechtmatig verkregen bewijs.7 Het staat de verzoeker vrij om te betogen en met producties proberen aan te tonen dat de onzorgvuldigheid van het ex ante gedrag wordt geïllustreerd door de ex post genomen maatregelen, zodat niet kan worden voorkomen dat de onderzoekers hiervan kennisnemen.

Er valt veel voor te zeggen de regel in te voeren dat onderzoekers en rechters bij het beoordelen van de door de verzoeker gestelde onzorgvuldigheid van ex ante gedrag van de rechtspersoon ex post genomen maatregelen niet mogen betrekken. De introductie van een dergelijke regel lijkt op gespannen voet te staan met artikel 152 Rv, dat bepaalt dat bewijs door alle middelen kan worden geleverd en dat de waardering van het bewijs aan de rechter is overgelaten. De rechter staat het echter vrij bij de waardering van het bewijs geen acht te slaan op ex post genomen maatregelen. Om die reden verzet artikel 152 Rv zich niet tegen introductie van deze regel. Toegespitst op de enquêteprocedure betekent dit dat het onderzoek geen betrekking zou moeten hebben op eventuele ex post genomen maatregelen.8 Om te voorkomen dat de Ondernemingskamer onbewust toch door eventuele ex post genomen maatregelen zou worden beïnvloed, is het wenselijk dat de onderzoekers, in het geval hun die ex post genomen maatregelen toch ter kennis zijn gekomen, daarover niets in het verslag opnemen. Een daartoe strekkende instructie aan de onderzoekers zou kunnen worden opgenomen in de Aandachtspunten.