8.8.3 Meavita

Ook in de Meavita-enquête hebben de bestuurders en commissarissen gewezen op het risico dat hindsight bias het oordeel beïnvloedt.1 De Ondernemingskamer erkende in haar uitspraak dat het risico bestaat dat een rechter zich laat beïnvloeden door de feitelijke uitkomst, maar dat het inherent is aan de taak van de rechter dat hij terugblikt: hij beoordeelt nu eenmaal handelen uit het verleden. Zij was er, naar eigen zeggen, vanzelfsprekend op attent het handelen en nalaten van verweersters, hun organen en degenen die daarvan deel uitmaakten, te beoordelen naar de maatstaven die golden ten tijde van dat handelen of nalaten en aan de hand van de kennis en ervaring die verweersters, hun organen en degenen die daarvan deel uitmaakten toen hadden of behoorden te hebben. Vervolgens merkte de Ondernemingskamer “terzijde” op dat sommige verwijten van de vakorganisaties en de curatoren betrekking hadden op procedurele aspecten, zoals het opstellen van profielen voor functies, het op gezette tijden houden van functionerings- en beoordelingsgesprekken en het informeren van commissarissen. Vervolgens overwoog de Ondernemingskamer:

Wat de Ondernemingskamer hier doet is, ietwat anders geformuleerd, de frase uit de Fortis-uitspraak dat wat voor de een hindsight is, voor de ander foresight behoort te zijn, herhalen. Het enige wat zij hieraan toevoegt, is dat als een onzorgvuldige rechtspersoon de dans ontspringt omdat het risico zich niet heeft gemanifesteerd, dat niet betekent dat zij zorgvuldig is geweest. Dat laatste is natuurlijk juist, maar heeft niets te maken met het voorkomen van hindsight bias. Hindsight bias kan immers alleen optreden als er sprake is van een ongunstige uitkomst. Daarvan was in de Meavita-zaak sprake, maar in het door de Ondernemingskamer gegeven voorbeeld ontbreekt die ongunstige uitkomst juist.

Het tweede punt dat opvalt, is dat de Ondernemingskamer alleen maar ingaat op het risico van hindsight bias bij haar oordeel over het niet-naleven van procedurele normen, zoals bijvoorbeeld vastgelegd in de Zorgbrede Governancecode en de daarop gebaseerde Governancecode van Meavita.2 Daarbij miskent de Ondernemingskamer dat het hier gaat om best practices, waarvan afwijking mogelijk is (pas toe of leg uit).3 Het feit dat er sprake is van een gefuseerde onderneming kan bijvoorbeeld een reden zijn om wat betreft de samenstelling van de organen van de gefuseerde rechtspersoon af te wijken van de best practices. Verder is het van belang om zich te realiseren dat de belangrijkste beslissingen die in de Meavita-zaak door de vakorganisaties en de curatoren aan de Ondernemingskamer ter toets werden voorgelegd, ondernemingsbeslissingen waren en geen procedurele beslissingen. Zoals Raaijmakers in zijn annotatie in Ars Aequi terecht opmerkt, mist de Ondernemingskamer met haar zienswijze over een ‘gok’ de kern van het ondernemen.4 Anders dan de Amerikaanse rechter in Joy v. North et al., geciteerd in § 8.7, overschat zij de rechterlijke competentie om een oordeel te geven over typische ondernemingsbeslissingen.