8.8.2 Fortis

In reactie op het verzoek van VEB c.s. om vast te stellen dat er sprake was geweest van wanbeleid hebben Fortis en haar voormalige bestuurders aandacht gevraagd voor het risico van hindsight bias. Naar aanleiding van hun betoog heeft zowel de Ondernemingskamer als de Hoge Raad vooropgesteld dat het handelen en nalaten van de rechtspersoon dient te worden beoordeeld naar de maatstaven die golden ten tijde van het te beoordelen beleid en de kennis en ervaring die de rechtspersoon toen had of behoorde te hebben.1 Met deze vooropstelling zal niemand het oneens zijn.2 Daardoor wordt echter, zoals in § 8.1 uiteengezet, het risico van hindsight bias niet weggenomen. Vervolgens oordeelde de Ondernemingskamer dat “(n)aar mate op een (rechts)persoon een zwaardere verantwoordelijkheid rust, (…) hij scherper [zal] moeten opletten, opdat hem geen voor het voeren van een verantwoord beleid relevante feiten en omstandigheden ontgaan en zal hij zijn besluitvorming dan ook – moeten doen berusten op een zorgvuldige informatievoorziening, analyse en beoordeling. Dit betekent dat wat voor de een slechts een hindsight inzicht is, onder omstandigheden voor de ander tot op zekere hoogte foresight inzicht behoort te zijn.”3 De Hoge Raad verwierp het tegen deze beslissing gerichte cassatieberoep door te overwegen dat “(…) de Ondernemingskamer [hiermee] tot uitdrukking [heeft] gebracht dat van Fortis als systeembank, gelet op haar bij zondere zorgplicht (…) meer kennis en inzicht (en meer inspanningen ter verkrijging daarvan) mag worden verwacht dan van een partij in een andere positie. Het gaat dus om kennis en inzicht die zij – niet achteraf beoordeeld, maar beoordeeld naar de omstandigheden ten tijde van haar handelen en besluitvorming – “behoorde te hebben” teneinde daarop haar handelen en besluitvorming te baseren.”

Dit oordeel overtuigt niet. In de eerste plaats merk ik op dat de zin “dat wat voor de een slechts een hindsight inzicht is, onder omstandigheden voor de ander tot op zekere hoogte foresight inzicht behoort te zijn” nogal ironisch is als men die vergelijkt met de titel van de publicatie van Fischhoff waarin hij voor het eerst het bestaan van hindsight bias aantoonde: ‘Hindsight ≠ foresight’.4 Fundamenteler is dat de redenering waarmee de Ondernemingskamer en de Hoge Raad de zorg van Fortis dat de onderzoekers met hindsight bias hebben geoordeeld verwerpen, gewoon niet deugt. Hun antwoord komt er immers op neer dat zij niet zouden oordelen met hindsight bias omdat het gedrag van Fortis als systeembank moet worden getoetst aan een verzwaarde zorgvuldigheidsnorm. Dit is een drogredenering. De zorg van Fortis over het feit dat de onderzoekers met wetenschap van de ongunstige afloop ervan haar handelen beoordeelden, staat immers los van de norm aan de hand waarvan dit handelen moest worden beoordeeld. Bovendien heeft de toetsing aan een verzwaarde zorgvuldigheidsnorm juist tot gevolg dat het risico op hindsight bias toeneemt. In § 8.12.4 zet ik uiteen dat een van de debiasing-technieken die de rechter kan toepassen om het risico op hindsight bias te verkleinen het verlagen van de norm is aan de hand waarvan hij het handelen van de rechtspersoon toetst. De Ondernemingskamer en de Hoge Raad doen hier precies het omgekeerde: zij verhogen de norm.5