3.3.3.3 Het verkrijgen van de macht

63. In de rechtspraak en literatuur bestaat overeenstemming dat door onrechtmatige toe-eigening van de feitelijke macht geen retentierecht kan ontstaan.1 In de wet is dit niet expliciet opgenomen, maar het is wel geldend ongeschreven recht.2 De feitelijke macht zal moeten zijn verkregen als uitvloeisel van de normale uitvoering van de overeenkomst.3 Het retentierecht is als opschortingsrecht immers defensief van aard en het zich toe- eigenen van de macht over een zaak strookt niet met het karakter van het retentierecht.4 Het is een schuldeiser dus niet toegestaan om (bijvoorbeeld zodra hij op de hoogte komt van een tekortschieten door zijn wederpartij) zich eigenmachtig de macht over de zaak te verschaffen. Op die manier kan geen retentierecht tot stand komen en degene die een retentierecht pretendeert is dan ook gehouden de zaak af te geven.5 Dan zal doorgaans eigenrichting aan de orde zijn en mogelijk schadevergoedingsplichtigheid.6

64. Om in de praktijk discussie over de vraag of de macht al of niet eigenmachtig is verkregen te voorkomen, kunnen aannemers – ook bij projecten waar dat niet strikt noodzakelijk is met het oog op bijvoorbeeld de veiligheid – al bij aanvang een hek om het terrein zetten. Hiermee kunnen zij latere discussie te voorkomen over de vraag of de feitelijke macht al dan niet is verkregen in de uitvoering van de overeenkomst. Het is mogelijk dat de aannemer moet zorgdragen voor de veiligheid op de bouwplaats. Het organiseren van adequate beveiliging, waaronder het voorzien in ‘fencing, lighting, guarding en watching’ is bijvoorbeeld verplicht onder de FIDIC-voorwaarden.7 Ook § 16 UAV (2012) bevat een bepaling over de afsluiting van het terrein; deze moet in het bestek zijn overeengekomen, indien de opdrachtgever dit nodig oordeelt.

Het is in dit verband opmerkelijk dat het níet toegestaan is een hek te plaatsen om een bouwplaats met als enig doel de feitelijke macht te scheppen, maar het daarentegen wél toegestaan is indien dat hek geplaatst wordt om te voldoen aan de op de retentor rustende zorgplicht, indien de retentor daarvóór reeds de macht over de onroerende zaak uitoefende.8 In het eerste geval wordt aangenomen dat sprake is van een onrechtmatige toe-eigening en zal een retentierecht niet kunnen worden aangenomen. In het tweede geval echter is de feitelijke macht over de zaak verkregen als uitvloeisel van de normale uitvoering van de overeenkomst. Naar mijn mening is het wel toegestaan om een hek om een bouwplaats te zetten om een retentierecht ‘veilig te stellen’. Het is wel onbevredigend dat op deze manier op tamelijk willekeurige feitelijke grond een retentierecht moet worden aangenomen of juist afgewezen, maar een andere conclusie acht ik niet mogelijk. Het kan zijn dat een partij reeds de macht over de onroerende zaak heeft – bijvoorbeeld doordat hij (bij uitsluiting) beschikte over de sleutels, of doordat hij bouwmateriaal van zodanige omvang op het perceel had staan, dat anderen feitelijk geen normaal gebruik van de zaak konden maken – en dat hij desondanks de zaak omheint of laat omheinen om zich zeker te stellen van zijn positie. In een dergelijk geval is mijns inziens geen eigenrichting aan de orde. Op dezelfde wijze moet worden geoordeeld over het achterhouden, verwisselen of aanbrengen van sloten die toegang geven tot de teruggehouden zaak of zaken met als doel het in het leven roepen van een retentierecht. Indien de sleutels al uitsluitend bij de terughoudende partij waren, mag zij andere partijen weren ter uitoefening van de feitelijke macht. Het vervangen van een slot van een loods met als doel het verkrijgen van een retentierecht op de in die loods opgeslagen zaken is echter mijns inziens terecht door de Rechtbank Rotterdam beoordeeld als een niet rechtmatige wijze van het verkrijgen van de feitelijke macht.9