Rb. Rotterdam (vzr.), 03-05-2011, nr. 374363 / KG ZA 11-209

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 374363 / KG ZA 11-209

Vonnis in kort geding van 3 mei 2011

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VERHUURMAATSCHAPPIJ VEROGO B.V.,

handelend onder de naam HOTEL INNTEL ROTTERDAM-CENTRE

gevestigd te Zutphen,

eiseres,

advocaat mr. C.R. van Breevoort te Arnhem,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde],

gevestigd te [vestigingsplaats],

gedaagde,

advocaat mr. R.A.M. Schram te Haarlem.

Partijen zullen hierna Inntel en [gedaagde] genoemd worden.

De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding d.d. 10 maart 2011 met producties;

- de akte houdende aanvulling feitelijke en juridische grondslag en vermeerdering van eis met producties;

- de pleitnota van mr. Van Breevoort;

- producties van [gedaagde];

- de pleitnota van mr. Schram.

Ter mondelinge behandeling van 21 april 2011 hebben (de raadslieden van) partijen de respectieve stellingen nader toegelicht. Ten slotte is vonnis bepaald.

De feiten

In dit kort geding merkt de voorzieningenrechter de volgende -voor de onderhavige beoordeling van belang zijnde- feiten als tussen partijen vaststaand aan.

Inntel heeft opdracht gegeven tot de bouw van een hotel aan de Leuvehaven 75-77 te Rotterdam op de locatie van het voormalige IMAX-theater (hierna: het IMAX). Het IMAX dient te worden gesloopt alvorens de bouw van het nieuwe hotel kan starten.

Inntel heeft voor het sloopwerk een overeenkomst [X]en met [X] (hierna: [X]) voor een aanneemsom van EUR 300.000,00.

[X] heeft voor het sloopwerk op 12 november 2010 een overeenkomst van onderaanneming gesloten met [gedaagde] voor een aanneemsom van EUR 200.000,00.

In de overeenkomst van onderaanneming tussen [X] en [gedaagde] is onder meer het volgende bepaald:

"In uw opdracht is het volgende inbegrepen c.q. van toepassing[X]..)

7. [X] zal onderstaande verzorgen:

-hekwerkafrastering;

(.....)

10. Werkplek vrij van gesloopte materialen en bezemschoon opleveren. (.....);

(.....)

Meer- en minderwerk:

* (.....)

* Indien een inhoudelijke wijziging van de overeenkomst aanleiding geeft tot meerwerk dient u dit in voorkomende gevallen direct na constatering aan ons te melden. Met de uitvoering van meerwerkzaamheden mag pas worden begonnen, nadat de (hieronder bij projectgegevens genoemde) projectleider en/of inkoper daartoe schriftelijk opdracht hebben gegeven.

(.....)."

Conform afspraak tussen [X] en [gedaagde] heeft [X] hekken rond de bouwplaats gezet en daarop sloten aangebracht. [gedaagde] kreeg de beschikking over een sleutel.

[gedaagde] is in de week van 18 oktober 2010 met slopen gestart. Op 13 januari 2011 is het trappenhuis en een deel van de gevel van het IMAX gedurende de sloopwerkzaamheden ingestort. Als gevolg daarvan heeft de gemeente Rotterdam het sloopwerk vanuit veiligheidsoogpunt stilgelegd in afwachting van een in te dienen plan van aanpak.

Sinds de stillegging op 13 januari 2011 is de sloop niet meer hervat.

Bij brief d.d. 1 februari 2011 heeft [gedaagde] [X], voor zover van belang, als volgt bericht:

"(.....)

Op uw verzoek is door ons een offerte uitgebracht voor de sloopwerkzaamheden op bovengenoemd project. Onze offerte is hierbij gebaseerd op de door u verstrekte informatie. Naar nu blijkt kan op basis van de destijds verstrekte informatie het pand niet gesloopt worden, hetgeen mede blijkt na intensief overleg met de constructeur van de opdrachtgevers ([Y] Ingenieurs). Tijdens de diverse besprekingen welke de afgelopen periode zijn gevoerd is duidelijk geworden hoe het te slopen object constructief in elkaar zit. Dit blijkt een dusdanig complex geheel, dat traditioneel slopen zoals in basis overeengekomen niet mogelijk is en de sloopmethode en sloopvolgorde hierop aangepast moeten worden.

(.....)

Zoals duidelijk mag zijn heeft deze gewijzigde sloopmethode aanzienlijke financiële consequenties. Dit is reeds eerder mondeling door mij aan u aangegeven en middels de bij deze brief gevoegde (voorlopige) begroting nader gedetailleerd onderbouwd.

Refererend naar onze offerte alsmede naar de overeenkomst van onderaanneming en het goedgekeurde sloopveiligheidsplan, maken wij aanspraak op vergoeding van deze extra kosten.

Dit geldt niet alleen voor de nog te verrichten werkzaamheden, maar ook voor een groot deel van de reeds gedane werkzaamheden en getroffen maatregelen. Een en ander is reeds eerder door ons aan u (schriftelijk) aangegeven en nader besproken ten kantore van [X] d.d. 4 januari jl.

Bij brief d.d. 10 februari 2011 heeft [X] [gedaagde] voor zover van belang als volgt bericht:

"(.....)

Wij hebben uitdrukkelijk niet een overeenkomst met u gesloten op grond waarvan wij opdracht hebben gegeven om uitvoering te geven aan de sloopwerkzaamheden krachtens een niet nader door u genoemde methodiek.

Wij zijn overeengekomen dat de werkzaamheden geschieden op deugdelijke wijze in overeenstemming met de daarvoor geldende normen.

Wij dienen dan ook het standpunt in te nemen dat het merendeel van de door u opgevoerde meerwerken deel uitmaken van de oorspronkelijk opgedragen werkzaamheden.

Het mag dan ook duidelijk zijn dat onder geen enkele omstandigheid wij akkoord kunnen gaan met een verdrievoudiging van de aanneemsom. Hooguit kan sprake zijn van meerwerk van circa EUR 15.000,00.

[X] heeft de meerwerkfactuur van [gedaagde] van 8 februari 2011 ten bedrage van EUR 162.087,36 bij brief van 10 februari 2011 geretourneerd.

Bij brief van 14 februari 2011 heeft [gedaagde] [X], voor zover van belang, als volgt bericht:

"(.....)

Namens cliënte, [gedaagde] gevestigd te [vestigingsplaats] deel ik u mede dat in verband met de non betaling van de door cliënte aan u toegezonden facturen, cliënte hedenmorgen haar recht van retentie heeft ingeroepen ten aanzien van het werk te Rotterdam aan de Leuvehaven 80 (het oude Imax-theater).

Het terrein is afgesloten en met borden heeft cliënte haar rechten kenbaar gemaakt. (.....).

Cliënte heeft tot deze stap moeten besluiten nu u, ondanks de ingebrekestelling van afgelopen woensdag, ingebreke bent gebleven met de betaling van openstaande posten.

De vordering beloopt per heden een bedrag ad EUR 285.572,00

(.....)

(.....)."

[gedaagde] heeft op 14 februari 2011 de door [X] op de hekken geplaatste sloten vervangen door eigen sloten. Voorts heeft [gedaagde] borden op de hekken geplaatst waarop wordt vermeld dat zij op de bouwplaats haar retentierecht uitoefent.

Op 16 februari 2011 is [X] in staat van faillissement verklaard. Op dat moment had Inntel reeds EUR 150.000,00 aan [X] betaald. [X] heeft deze bedragen niet aan [gedaagde] doorbetaald. [gedaagde] had ten tijde van de faillietverklaring naast de meerwerkfactuur (zie 2.10.) een viertal termijnfacturen van in totaal EUR 103.500,00 aan [X] gestuurd, welke alle vier ontbetaald zijn gebleven.

Inntel beschikt over een sleutel van de sloten op de hekken zodat zij de bouwplaats kan betreden.

Het geschil

Inntel vordert -na vermeerdering van eis- veroordeling van [gedaagde] om:

primair:

de zaak aan de Leuvehaven 75-77 te Rotterdam binnen twee werkdagen na het wijzen van dit vonnis geheel en volledig in de macht van Inntel te brengen door verwijdering van de door [gedaagde] aangebrachte sloten en van de door haar aangebrachte kennisgevingen van uitoefening van het recht van retentie, op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 165.000,00 voor iedere dag dat gedaagde daarmee in gebreke is, althans een zodanige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter redelijk acht, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten dit geding;

subsidiair:

de zaak aan de Leuvehaven 75-77 te Rotterdam waarop [gedaagde] het recht van retentie uitoefent binnen twee werkdagen nadat Inntel EUR 103.500,00 aan [gedaagde] heeft betaald, geheel en volledig in de macht van Inntel te brengen door verwijdering van de door [gedaagde] aangebrachte sloten en van de door haar aangebrachte kennisgevingen van uitoefening van het recht van retentie, op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 165.000,00 voor iedere dag dat [gedaagde] daarmee in gebreke is, althans een zodanige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter redelijk acht, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit geding.

[gedaagde] voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling

Spoedeisend belang

Het spoedeisend belang van Inntel vloeit voort uit de aard van de vorderingen.

Retentierecht?

De voorzieningenrechter stelt voorop dat Inntel ten opzichte van de rechtsverhouding tussen [gedaagde] en het inmiddels in staat van faillissement verkerende [X] dient te worden aangemerkt als derde met een ouder recht in de zin van artikel 3:291 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Op grond van deze bepaling kan een retentierecht van [gedaagde] ook worden ingeroepen tegen Inntel, indien de vordering van [gedaagde] voortspruit uit een overeenkomst die [X] bevoegd was met betrekking tot de bouwplaats aan te gaan, of als [gedaagde] geen reden had om aan de bevoegdheid van [X] te twijfelen. Tussen partijen staat niet ter discussie dat [X] bevoegd was met betrekking tot de sloop een overeenkomst aan te gaan met [gedaagde]. Dit brengt mee dat Inntel een eventueel retentierecht van Inntel in beginsel tegen zich dient te dulden.

Allereerst dient te worden beoordeeld of [gedaagde] een retentierecht op de bouwplaats toekomt.

Van een retentierecht kan alleen sprake zijn indien aan drie voorwaarden is voldaan. Ten eerste dient de schuldeiser een opeisbare vordering te hebben op de schuldenaar. Tussen deze vordering en de verplichting tot afgifte van de zaak dient voorts voldoende samenhang te bestaan. Tot slot dient de schuldeiser de feitelijke macht over de zaak uit te oefenen, in die zin dat afgifte nodig is om de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende te brengen. Het is met name de voorwaarde van de feitelijke macht waarover partijen twisten.

Standpunt Inntel

Inntel stelt zich primair op het standpunt dat aan de zijde van [gedaagde] nimmer een retentierecht is ontstaan, omdat zij de feitelijke macht niet op rechtmatige wijze heeft verkregen. Tot 14 februari 2011 -de datum waarop [gedaagde] het pretense retentierecht heeft ingeroepen- is de feitelijke macht steeds in handen geweest van [X]. [X] heeft, conform de overeenkomst van onderaanneming, de hekken met bedrijfsnaam rond de bouwplaats geplaatst en hierop sloten aangebracht. [gedaagde] heeft enkel de beschikking over een sleutel gekregen zodat zij de bouwplaats kon betreden op het moment dat er niemand van [X] aanwezig was. Wie toegang tot de bouwplaats kreeg, werd bepaald door [X]. Naast [gedaagde] hebben ook Inntel en haar leveranciers vanaf het begin van de sloop de bouwplaats dagelijks betreden, aangezien de achteringang van Inntel alleen kan worden bereikt via de bouwplaats.

Op 14 februari 2011 heeft [gedaagde] de sloten van [X] op de hekken geopend met haar sleutel en deze sloten vervangen met haar eigen sloten. Voorts heeft zij borden op de hekken van [X] gehangen met daarop de mededeling dat [gedaagde] een recht van retentie op de bouwplaats uitoefent. Door deze handelswijze heeft [gedaagde] zich eigenmachtig de feitelijke macht over de bouwplaats verschaft, hetgeen als onrechtmatig jegens Inntel dient te worden aangemerkt. Door dit onrechtmatig handelen is geen retentierecht ontstaan.

Standpunt [gedaagde]

[gedaagde] heeft allereerst als verweer aangevoerd dat de vraag of zij in de periode voorafgaand aan de uitoefening van het retentierecht de feitelijke macht uitoefende, niet relevant is. Slechts de feitelijke macht ten tijde van uitoefening van het retentierecht is volgens [gedaagde] van belang. Desalniettemin heeft [gedaagde] gesteld dat zij vanaf de aanvang van haar werkzaamheden de feitelijke macht over de bouwplaats heeft gehad. Alle werkzaamheden op de bouwplaats werden door [gedaagde] onder haar verantwoordelijkheid uitgevoerd. Zij fungeerde als aanspreekpunt voor de gemeente Rotterdam. Het waarborgen van de veiligheid behoorde tot haar taken. [X] kwam af en toe kijken op de bouwplaats en overlegde dan met [gedaagde] in diens keet. [X] had geen keet op de bouwplaats staan, alle voorzieningen zoals schaftruimte, sanitair, rijplaten, schotten, containers en dergelijke werden door [gedaagde] verzorgd. Het beheer over de bouwplaats werd uitgevoerd door een opzichter van [gedaagde], bij wie iedereen zich diende te melden. Dit blijkt uit het goedgekeurde sloopveiligheidsplan. In de overeenkomst van onderaanneming is opgenomen dat [gedaagde] de werkplek bezemschoon dient op te leveren. Ook hieruit blijkt dat [gedaagde] beschikte over de feitelijke macht.

Oordeel voorzieningenrechter

De vraag die thans voorligt, is of [gedaagde] ten tijde van het inroepen van het retentierecht over voldoende feitelijke macht beschikte om een retentierecht te doen ontstaan. Het antwoord op deze vraag is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Wat partijen ten aanzien van de opdracht hebben afgesproken in bijvoorbeeld de overeenkomst van onderaanneming of het sloopveiligheidsplan is minder van belang. Juist op het punt van de feitelijke omstandigheden waaronder de sloopwerkzaamheden plaatsvonden, verschillen de lezingen van partijen op essentiële onderdelen terwijl stukken waaruit de evidente juistheid van het standpunt van één der partijen blijkt, ontbreken. Dit brengt mee dat voor meer zekerheid nader onderzoek naar de omstandigheden in een bodemprocedure -bijvoorbeeld door het horen van de getuigen waarvan beide partijen verklaringen in het geding hebben gebracht- noodzakelijk is.

Dat [gedaagde] de feitelijke macht en derhalve een retentierecht toekomt, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorshands onvoldoende gebleken. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

Tussen partijen staat niet ter discussie dat de hekken om de bouwplaats conform afspraak door [X] zijn geplaatst en door [X] waren voorzien van sloten waarvan [gedaagde] een sleutel ter beschikking had. Ter mondelinge behandeling heeft Inntel aangegeven dat zij en haar leveranciers vanaf de aanvang van de sloop altijd toegang tot de bouwplaats hebben gehad teneinde de achteringang te bereiken. Deze mededeling is door [gedaagde] onvoldoende weerlegd. Voornoemde omstandigheden maken het naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in het kader van dit kort geding onvoldoende aannemelijk dat [gedaagde] over de feitelijke macht van de bouwplaats beschikte. Het feit dat [gedaagde] op 14 februari 2011 borden op de hekken heeft gehangen en de sloten heeft vervangen, maakt het voorgaande niet anders. Het retentierecht heeft immers als strekking een schuldeiser een verweermiddel te verschaffen tegen de vordering van de opdrachtgever tot afgifte van de zaak. Dit defensieve karakter van het retentierecht brengt mee dat de feitelijke macht over de zaak moet zijn verkregen als uitvloeisel van de normale uitoefening van de overeenkomst en derhalve op rechtmatige wijze. Het eigenmachtig opeisen van de feitelijke macht teneinde een retentierecht in het leven te roepen, is onrechtmatig en mist doel. De voorzieningenrechter kan zich niet aan de indruk onttrekken dat [gedaagde], los van de overeenkomst van onderaanneming met [X], de bestaande sloten heeft vervangen met als enig doel anderen buiten te sluiten en zich hierdoor de feitelijke macht over de zaak te verschaffen teneinde een retentierecht te verkrijgen. Op deze wijze kan een retentierecht echter niet rechtens ontstaan.

De door [gedaagde] aangebrachte borden zijn voor het wel of niet hebben van de feitelijke macht en daarmee voor het bestaan van het retentierecht zonder betekenis, nu zij toegang tot de bouwplaats niet feitelijk onmogelijk maken. De borden spelen alleen een rol bij de werking van het pretense retentierecht jegens eventuele latere derden-verkrijgers, maar zijn op zichzelf geen middel tot verkrijging (of behoud) van de feitelijke macht.

In de omstandigheid dat de gevolgen van toewijzing van de primaire vordering voor [gedaagde] in financiële zin zeer ingrijpend en voor een belangrijk deel naar hun aard onomkeerbaar zijn, terwijl het -anders dan hiervoor overwogen- ook niet uitgesloten kan worden geacht dat in een bodemprocedure na nader onderzoek tot een ander voor Inntel minder gunstig oordeel wordt gekomen en wordt vastgesteld dat wél sprake was van een rechtsgeldig retentierecht, ziet de voorzieningenrechter echter aanleiding Inntel, bij wijze van ordemaatregel, te veroordelen tot het stellen van een bankgarantie ten bedrage van EUR 154.050,00 (EUR 103.500,00 + EUR 15.000,00 verhoogd met de gebruikelijke rente en kosten). De voorzieningenrechter overweegt hiertoe als volgt.

Uit de in het geding gebrachte correspondentie tussen (de raadslieden van) partijen en uit de subsidiaire vordering, volgt dat Inntel bereid is de viertal door [gedaagde] aan [X] gestuurde termijnfacturen van in totaal EUR 103.500,00 tegen opheffing van het pretense retentierecht te voldoen. Voorts heeft [X] in haar brief d.d. 10 februari 2011 aan [gedaagde] waarbij zij de meerwerkfactuur betwist (zie 2.9.), gesteld dat hoogstens sprake kan zijn van meerwerk tot een bedrag van EUR 15.000,00. Tegen deze achtergrond acht de voorzieningenrechter een bankgarantie ten bedrage van EUR 154.050,00 redelijk. Voor het stellen van een bankgarantie ten bedrage van de vier termijnfacturen plus de gehele meerwerkfactuur, ziet de voorzieningenrechter gezien de betwisting van de meerwerkfactuur door [X] en het ontbreken van een schriftelijk bewijsstuk waaruit de opdracht voor het meerwerk blijkt, geen aanleiding.

Aldus wordt naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende recht gedaan aan zowel de belangen van Inntel, die de sloop kan laten hervatten, als aan de belangen van [gedaagde], nu er door het stellen van de bankgarantie in ieder geval voor een deel van haar gepretendeerde vordering zekerheid aanwezig is. Voor een dergelijke belangenafweging is te meer plaats nu de maatstaven van redelijkheid en billijkheid de wezenlijke rechtsgrond van het retentierecht vormen.

Uit het voorgaande vloeit voort dat de vordering zal worden toegewezen in die zin dat [gedaagde] zal worden veroordeeld de zaak aan de Leuvehaven 75-77 te Rotterdam geheel en volledig in de macht van Inntel te brengen door de door haar geplaatste sloten en kennisgevingen inzake het pretense retentierecht te verwijderen nadat zekerheid is gesteld in de vorm van een door Inntel te stellen deugdelijke bankgarantie op basis van het Rotterdams garantieformulier ten bedrage van EUR 154.050,00. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt tot EUR 25.000,00 per dag met een maximum van EUR 175.000,00.

Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.

De beslissing

De voorzieningenrechter

veroordeelt [gedaagde] om binnen 2 werkdagen nadat Inntel ten behoeve van [gedaagde] een bankgarantie heeft gesteld op basis van het Rotterdams garantieformulier ten bedrage van EUR 154.050,00, de zaak aan de Leuvehaven 75-77 te Rotterdam, kadastraal bekend gemeente Rotterdam 4e AFD AG 1720, geheel en volledig in de macht van Inntel te brengen door verwijdering van de door [gedaagde] aangebrachte sloten en van de door haar aangebrachte kennisgevingen van uitoefening van het recht van retentie, op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 25.000,00 voor iedere dag dat [gedaagde] na betekening van dit vonnis niet aan deze veroordeling voldoet, met een maximum van EUR 175.000,00;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2011 in bijzijn van mr. L.A.W.B. van Lent, griffier.

2168/676

374363 / KG ZA 11-209

3 mei 2011