3.3.2 De vordering tot afgifte van de wederpartij

56. Opschorting is reactief. De schuldeiser (retentor) schort zijn eigen verplichting op, in reactie op het niet-nakomen door de wederpartij. De eigen verplichting van de schuldeiser is in het geval van het retentierecht de verplichting tot afgifte van een zaak; de retentor is schuldenaar van deze prestatie. De wederpartij heeft een vordering tot afgifte. Zoals in paragraaf 2.2.5 naar voren kwam, kan de vordering van de wederpartij goederenrechtelijk of verbintenisrechtelijk van aard zijn. De eigen vordering van de retentor moet voor opschorting opeisbaar zijn; dat komt aan de orde in paragraaf 3.3.4. In deze paragraaf behandel ik de vraag of voor opschorting ook vereist is dat de schuld van de retentor, oftewel, de vordering tot afgifte, opeisbaar is.

Gelet op het feit dat opschorting is toegestaan in reactie op niet- nakomen door de wederpartij, is het voor het ontstaan van de bevoegdheid van belang om te bepalen op welk moment, of in welke volgorde prestaties van partijen moeten worden volbracht.1 Dit zal moeten geschieden aan de hand van uitleg van de partijafspraken met inachtneming van de wet, gewoonte en de aard van de rechtshandeling.2 Volgens de parlementaire geschiedenis is beslissend bij de nakoming het eerst ‘hokt’.3 Zeker nu afgifte in zijn algemeenheid het sluitstuk is van een overeenkomst, komt de vraag op of opschorting van de afgifteverplichting pas is toegestaan op het moment dat de verplichting tot afgifte opeisbaar is. Ik meen dat opeisbaarheid van de vordering tot afgifte niet is vereist voor het retentierecht, maar er moet wel een op te schorten verplichting bestaan.

Bij overeenkomsten waar een retentierecht uit voort kan vloeien, hebben partijen in het algemeen de bedoeling om zaken tijdelijk in de macht van een ander te brengen, zoals bij reparatie, bewaarneming of huur. De (neven)verbintenis tot afgifte aan de ander ontstaat in dat geval mijns inziens direct met het sluiten van de overeenkomst. Zij maakt onderdeel uit van het samenstel aan (hoofd- en neven)verbintenissen dat direct ontstaat door het verrichten van een rechtshandeling. Het is zeker dat retro-afgifte aan de wederpartij zal moeten plaatsvinden, maar afhankelijk van de precieze afspraken kan het precieze moment van de nakoming nog onzeker zijn. Aldus is sprake van een verbintenis onder opschortende tijdsbepaling.4 Als de retentor vóór de vervaldag wordt aangesproken op nakoming, dan kan hij zich op zijn opschortingsrecht beroepen, maar hij heeft dat verweermiddel niet nodig.5 Hij kan zich immers ook beroepen op de niet-opeisbaarheid van de verplichting. Het feit dat hij zich wel op opschorting kan beroepen, betekent dat opeisbaarheid van de prestatie van de opschortende partij geen voorwaarde is voor het ontstaan van de opschortingsbevoegdheid. Hetzelfde geldt bij verrekening. De parlementaire geschiedenis geeft in verband met art. 6:39 lid 1 BW aan, dat verrekening van een vordering onder opschortende tijdsbepaling reeds mogelijk is in verband met de betalingsfunctie van verrekening.6 Het is in het voorgaande al een paar keer teruggekomen dat opschorting en verrekening verwant zijn.7 Wanneer men – zoals ik heb betoogd – opschorting ziet als een manier om de eigen prestatie (ingeval van retentierecht: afgifte) te verrekenen met de uitgebleven prestatie van de wederpartij, moet aangenomen worden dat opschorting ook al mogelijk is voordat de eigen verplichting van de retentor opeisbaar is. Het feit dat verrekening wél leidt tot tenietgaan van verbintenissen, en opschorting (in principe) niet, zodat verrekening wel leidt tot betaling en opschorting (in principe) niet, verandert dit niet. Zoals ik in paragraaf 2.3.3 heb laten zien, is het mogelijk dat het retentierecht leidt tot een definitieve bevrijding van de eigen verplichting. Maar belangrijker is dat art. 6:39 lid 1 BW niet in de weg staat aan nakoming vóór de vervaldatum. Het staat evenmin in de weg aan opschorting van die nakoming vóór de vervaldatum.8

Tot nu toe ging het over retentierechten die worden uitgeoefend in het kader van overeenkomsten waarin zaken voor bepaalde tijd in de macht van een ander worden gebracht. Een ander geval is het retentierecht dat wordt uitgeoefend om de nakoming van een ongedaanmakingsverbintenis op te schorten die ontstaat door ontbinding (art. 6:271 BW), of het retentierecht dat wordt uitgeoefend ter afwering van de revindicatie of verbintenis uit onverschuldigde betaling na vernietiging (van een koopovereenkomst).9 De verplichting tot afgifte ontstaat in dat geval door de ontbinding of vernietiging.10 Dat betekent dat een retentierecht dat in het kader van ontbinding of vernietiging wordt uitgeoefend, ook pas op dat moment zou kunnen ontstaan. Eerder is er geen (op te schorten) verplichting tot afgifte. De verplichting tot afgifte hoeft als gezegd niet opeisbaar te zijn, maar zij moet wel bestaan, om te kunnen worden opgeschort.

Nog weer een ander geval is het retentierecht dat wordt uitgeoefend in het kader van een goederenrechtelijke rechtsverhouding. Ook hier moet per geval worden bekeken, of de vordering tot afgifte al bestaat (en opeisbaar is). Erfpacht kan bijvoorbeeld zijn aangegaan voor bepaalde en voor onbepaalde tijd.11 Wanneer de erfpacht is aangegaan voor bepaalde tijd, geldt op het punt van het ontstaan van de vordering tot afgifte hetzelfde als ik hierboven schreef met betrekking tot overeenkomsten waarbij zaken tijdelijk in de macht van een ander worden gebracht: de vordering tot afgifte ontstaat direct en het is een vordering onder opschortende tijdsbepaling. Is de erfpacht daarentegen voor onbepaalde tijd aangegaan, dan betekent dat – eveneens in lijn met het voorgaande – dat de vordering tot afgifte pas ontstaat door de beëindiging, bijvoorbeeld door opzegging.12

Gelet op het (lang geleden) wegvallen van het onderscheid tussen goederenrechtelijke en verbintenisrechtelijke vorderingen (c.q. verplichtingen) tot afgifte,13 is het wenselijk om (voor wat betreft het ontstaan van het retentierecht) de verschillende soorten rechtsverhoudingen zoveel mogelijk parallel te laten lopen. Deze benadering van het ontstaansmoment van de bevoegdheid tot opschorting betekent wel, dat men de historische wortels van het retentierecht moet loslaten. De exceptio doli die de praetor toekende, was bedoeld om een revindicatie door de eigenaar af te weren, wanneer de houder nog een onvoldane vordering had.14 Het retentierecht heeft zoals gezegd zijn oorsprong in een processueel verweermiddel. Maar het is volstrekt duidelijk dat het retentierecht in de loop van de tijd dit karakter heeft verloren en is verworden tot een zelfstandige bevoegdheid van de schuldeiser.