Rb. Overijssel, 25-02-2016, nr. C/08/182301 / KG ZA 16-44

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is - bij vervroeging - vonnis bepaald.

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Tuinwacht B.V. (hierna: Tuinwacht) is een hoveniersbedrijf, gevestigd in Deurningen. Sinds 1 februari 2015 is de heer [L] zelfstandig bevoegd statutair bestuurder van Tuinwacht. De heer [J] is sinds 1 september 2014 bedrijfsleider van Tuinwacht.

Bij vonnis van deze rechtbank van 2 december 2015 is Tuinwacht in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. A.E. Zweers tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. H. Aarnink tot curator.

[gedaagde 1] is een garagebedrijf dat in het verleden onderhouds- en reparatiewerkzaamheden aan auto’s en (bestel)bussen voor Tuinwacht heeft verricht.

Tot het boedelactief van Tuinwacht behoren een bedrijfsauto van het merk Iveco, type Daily met kenteken 3-VNX-96, inclusief het gereedschap dat in de bedrijfsauto ligt (hierna (gezamenlijk): de bedrijfsauto) en een Anssems aanhanger kipper, type KS3 met kenteken WV-15-RT (hierna: de aanhanger), tezamen alles hierna ook de(ze) zaken.

[gedaagde 1] heeft de zaken onder zich.

De curator heeft [gedaagde 1] achtereenvolgens bij e-mailbericht van 8 december 2015, aangetekende brief van 8 januari 2016 en e-mailbericht van 12 januari 2016 teruggave van de zaken gevorderd.

Bij e-mailbericht van 12 januari 2016 heeft [gedaagde 1] zich beroepen op haar retentierecht. In dat kader heeft [gedaagde 1] in kopie een aantal facturen aan de curator gezonden.

De curator vordert samengevat weergegeven-:

A.

I. [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk, althans [gedaagde 1] , althans [gedaagde 2] , te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis over te gaan tot een ongeschonden afgifte aan de curator en de door de curator aan te wijzen personen van de zaken, inclusief alle sleutels van de bedrijfsauto,

II. [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk, althans [gedaagde 1] , althans [gedaagde 2] , te verbieden (verdere) schade toe te brengen aan de zaken en gelijktijdig hen hoofdelijk te bevelen/gebieden om binnen twee dagen na dagtekening van dit vonnis over te gaan tot kosteloos herstel van de zaken, ten gevolge van het onklaar en/of onbruikbaar maken van de zaken,

III. [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk, althans [gedaagde 1] , althans [gedaagde 2] , te veroordelen om in het kader van de afgifte van de zaken alle medewerking aan de curator te verlenen alsmede de curator en de door de curator aan te wijzen personen te allen tijden onvoorwaardelijke en onbelemmerde toegang tot alle plaatsen te verlenen alwaar de zaken staan en zijn gelegen, zo nodig met behulp van de sterke arm van politie en justitie, alles voor rekening en risico van [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk, althans [gedaagde 1] , althans [gedaagde 2] ,

zulks alles op straffe van verbeurte van een dwangsom,

B.

[gedaagde 1] c.s. hoofdelijk, althans [gedaagde 1] , althans [gedaagde 2] te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten van € 2.468,59 (inclusief btw), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, althans vanaf de dag van uitspraak, tot aan de dag van volledige betaling,

C.

[gedaagde 1] c.s. hoofdelijk, althans [gedaagde 1] , althans [gedaagde 2] te veroordelen in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen de kosten van de (proces)advocaat van de curator en de nakosten en de wettelijke rente.

Daartoe stelt de curator - kort gezegd - het volgende. De vordering tot opeising en afgifte van de zaken is primair gebaseerd op artikel 5:2 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Er is sprake van eigenrichting en het wederrechtelijk (onrechtmatig) onttrekken van de zaken aan het vermogen van Tuinwacht. [gedaagde 1] heeft de zaken zonder medeweten en toestemming van (de directie van) Tuinwacht weggehaald. (De directie van) Tuinwacht heeft aan [gedaagde 1] geen opdracht verstrekt tot het ophalen van de zaken, noch heeft zij aan [gedaagde 1] een opdracht verstrekt om enige werkzaamheden aan de bedrijfsauto en de aanhanger uit te voeren. [gedaagde 1] heeft geen naam kunnen noemen van een bewuste persoon van Tuinwacht die (naar de stelling van [gedaagde 1] c.s.) opdracht heeft gegeven voor het ophalen van de zaken en het plegen van onderhouds- dan wel reparatiewerkzaamheden aan de zaken. Evenmin beschikt [gedaagde 1] over een schriftelijke opdracht(bevestiging) van de zijde van Tuinwacht, waaruit de vermeende opdracht aan [gedaagde 1] zou volgen. Daarmee heeft [gedaagde 1] in het zicht van een naderend faillissement deze zaken aan de boedel van Tuinwacht onttrokken. Afgezien dat [gedaagde 1] zonder (geldige) titel en derhalve onbevoegd de zaken heeft weggehaald, is [gedaagde 1] (ten aanzien van het bezit, althans houderschap) niet te goeder trouw. Door de zaken niet af te geven, maar onder zich te houden, houdt [gedaagde 1] een onrechtmatige toestand in het leven. [gedaagde 1] c.s. pleegt hiermee tegenover (de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van) Tuinwacht een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW, ten gevolge waarvan zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die (de failliete boedel van) Tuinwacht daardoor lijdt, heeft geleden en zal lijden. Aangezien [gedaagde 1] de zaken op onrechtmatige wijze onder zich heeft gekregen komt aan haar geen retentierecht toe. Ook uit de vaste jurisprudentie volgt dat een houder, die zich de feitelijke macht verschaft door onrechtmatige toe-eigening, niet te goeder trouw is en aan hem komt geen retentierecht toe. Subsidiair vordert de curator opeising en afgifte van de zaken op grond van artikel 60 lid 2 Faillissementswet (Fw).

[gedaagde 2] heeft tegenover de curator verklaard dat, zodra [gedaagde 1] c.s. tot afgifte van de zaken zou worden gedwongen, zij deze zaken voordien onklaar zou maken, zodat deze zaken niet meer functioneren en onbruikbaar zouden zijn. Onverminderd dat een dergelijke gang van zaken tegenover (de gezamenlijke schuldeisers van) Tuinwacht een onrechtmatige daad oplevert, heeft de curator in verband met zijn (revindicatie)vordering recht op en belang bij een ongeschonden teruggave van de zaken en een onbeperkte en ongeclausuleerde medewerking van [gedaagde 1] c.s. bij afgifte van de zaken.

De schade van de failliete boedel bestaat uit de (buitengerechtelijke) kosten die de curator heeft moeten maken om de zaken terug te krijgen, en de gevolgen van het onklaar maken van de bedrijfsauto en de aanhanger, ten gevolge waarvan de zaken minder waard zijn (geworden). Deze schadevordering zal pas na de afgifte van de zaken kunnen worden becijferd, zodat de curator zijn rechten en weren voorbehoudt. Onder overlegging van een specificatie bedragen de buitengerechtelijke kosten € 2.468,59 (incl. btw), waarbij wordt benadrukt dat het kosten zijn die rechtstreeks verband houden met het buiten rechte afgifte bewerkstelligen.

[gedaagde 1] c.s. heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Het spoedeisend belang is niet betwist en vloeit voort uit de stellingen van de curator.

In dit kort geding dient beoordeeld te worden of de vordering van de curator een zodanige kans van slagen heeft in een eventuele bodemprocedure dat vooruitlopend daarop toewijzing van de door hem gevorderde voorshands gerechtvaardigd voorkomt. Daarbij zal de voorzieningenrechter uitgaan van de door partijen gepresenteerde feiten en omstandigheden en het daaromtrent gevoerde debat, zonder nadere bewijslevering.

Niet in geschil is dat de zaken tot het boedelactief van Tuinwacht behoren en dat [gedaagde 1] de zaken onder zich houdt. Dit brengt mee dat ingevolge artikel 5:2 BW de curator in beginsel bevoegd is de zaken op te eisen. [gedaagde 1] c.s. stelt zich op het standpunt dat Tuinwacht eerst een aantal facturen dient te betalen, alvorens zij tot afgifte hoeft over te gaan. Om die reden heeft zij zich op het retentierecht beroepen en heeft zij afgifte van de zaken geweigerd.

In dit licht bezien dient allereerst te worden beoordeeld of [gedaagde 1] c.s. zich terecht op het retentierecht heeft beroepen. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Voor een succesvol beroep op het retentierecht moet aan drie voorwaarden worden voldaan: (i) de schuldeiser moet een opeisbare vordering hebben op de schuldenaar, (ii) er moet voldoende samenhang bestaan tussen de vordering en de verplichting tot afgifte van de zaak en (iii) de schuldeiser moet de feitelijke macht over de zaak uitoefenen.

Dat [gedaagde 1] c.s. de feitelijke macht en derhalve een retentierecht toekomt, is voorshands onvoldoende gebleken. Het retentierecht heeft als strekking om een schuldeiser een verweermiddel te verschaffen tegen de vordering van de opdrachtgever tot afgifte van de zaak. Dit defensieve karakter van het retentierecht brengt mee dat de feitelijke macht over de zaak moet zijn verkregen als uitvloeisel van de normale uitoefening van de overeenkomst en derhalve op rechtmatige wijze. Het eigenmachtig opeisen van de feitelijke macht teneinde een retentierecht in het leven te roepen, is onrechtmatig en mist doel.[gedaagde 1] c.s. stelt weliswaar dat hij van Tuinwacht telefonisch de opdracht heeft gekregen om reparatiewerkzaamheden aan de bedrijfsauto en de aanhanger te verrichten en deze in dat kader op te komen halen, doch dit wordt gemotiveerd en onderbouwd betwist door de curator. Tijdens de mondelinge behandeling is door [gedaagde 1] c.s. bij monde van [gedaagde 2] verklaard dat hij niet kan bewijzen dat Tuinwacht aan [gedaagde 1] c.s. voornoemde opdracht(en) heeft verstrekt.

Onder deze omstandigheden is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter het onder zich houden van de zaken door [gedaagde 1] onrechtmatig. De vordering van de curator tot afgifte van de zaken zal dan ook worden toegewezen. Ook de vorderingen als vermeld onder A. II en III onder 3.1. zullen, op na te melden wijze, worden toegewezen, nu [gedaagde 1] c.s. bij monde van [gedaagde 2] tijdens de mondelinge behandeling heeft erkend dat er bepaalde handelingen zijn verricht waardoor de zaken niet direct functioneren dan wel bruikbaar zijn.

De gevorderde dwangsom zal op na te melden wijze worden toegewezen.

Met betrekking tot de gevorderde buitengerechtelijke kosten overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Vereist is dat, in de gegeven omstandigheden, de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren en dat de gemaakte kosten naar hun omvang redelijk zijn. In dit geval is niet gebleken dat niet aan dit vereiste is voldaan, zodat de voorzieningenrechter de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal toewijzen. Nu niet gesteld of voldoende aannemelijk is gemaakt dat werkzaamheden zijn verricht die een hogere vergoeding rechtvaardigen dan is aanbevolen in het rapportVoorwerk II, zal de gevorderde vergoeding wegens buitengerechtelijke incassowerkzaamheden ambtshalve worden gematigd tot een bedrag gelijk aan twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, zijnde een bedrag van € 1.632,--.

[gedaagde 1] c.s. zal als de in het ongelijk te stellen partij (hoofdelijk) in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden vastgesteld op € 979,08 aan verschotten en € 816,-- aan salaris van de advocaat.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De voorzieningenrechter

Veroordeelt [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis over te gaan tot een ongeschonden afgifte van een bedrijfsauto van het merk Iveco, type Daily met kenteken 3-VNX-96, inclusief alle sleutels van de bedrijfsauto en het gereeedschap dat in deze bedrijfsauto ligt, en een Anssems aanhanger kipper, type KS3 met kenteken WV-15-RT (tezamen hierna: de(ze) zaken) aan de curator en de door de curator aan te wijzen personen,

Verbiedt [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk (verdere) schade toe te brengen aan de zaken en beveelt [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk om binnen twee dagen na dagtekening van dit vonnis over te gaan tot kosteloos herstel van de zaken, ten gevolge van het onklaar en/of onbruikbaar maken van de zaken.

Veroordeelt [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk om in het kader van de afgifte van de zaken alle medewerking aan de curator te verlenen alsmede de curator en de door de curator aan te wijzen personen te allen tijden onvoorwaardelijke en onbelemmerde toegang tot alle plaatsen te verlenen alwaar de zaken staan en zijn gelegen, met machtiging aan de curator om met behulp van de sterke arm van justitie en politie de tenuitvoerlegging van dit onderdeel van het vonnis te bewerkstelligen, indien [gedaagde 1] c.s. hiermee in gebreke blijft, alles voor rekening en risico van [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk.

Veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ieder afzonderlijk tot betaling van een dwangsom van € 2.500,-- voor iedere dag of een gedeelte van een dag dat zij niet aan de in 5.1. en 5.3. veroordelingen en het in 5.2. verbod en bevel voldoen, met een maximum van 50.000,-- voor zowel [gedaagde 1] en [gedaagde 2] afzonderlijk.

Veroordeelt [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de buitengerechtelijke kosten van € 1.632,--, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling.

Veroordeelt [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 1.795,08, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling.

Veroordeelt [gedaagde 1] hoofdelijk c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op

€ 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde 1] c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening.

Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. U. van Houten en in het openbaar uitgesproken op25 februari 2016