3.3.3.2 Begrip feitelijke macht

58. De Hoge Raad noemt het vereiste van macht over de zaak in zijn jurisprudentie over onroerende zaken die hierna aan de orde komt steevast ‘feitelijke’ macht.1 Wat wordt bedoeld met ‘feitelijke’ macht en is er een onderscheid tussen de begrippen macht enerzijds en feitelijke macht anderzijds?

59. Het begrip ‘macht’. Volgens Bartels en Van Mierlo is onder het begrip ‘macht’ zoals de wet het gebruikt het houden of bezitten van een zaak te verstaan. Met andere woorden: houderschap in ruime zin.2 Zij leiden dit onder meer af uit art. 3:90 BW (levering van een roerende zaak die in de macht van de vervreemder is), art. 3:91 BW (levering bij eigendomsvoorbehoud geschiedt door de zaken in de macht van de verkrijger te brengen) en art. 3:236 BW (vestiging van een vuistpandrecht geschiedt door de zaken in de macht van de pandhouder of een derde te brengen) en de parlementaire geschiedenis van deze artikelen.3 De beoordeling van de vraag of iemand macht heeft geschiedt aan de hand van de verkeersopvatting, aldus art. 3:108 BW. In de regel zal de retentor houder in enge zin van de zaak zijn. Volgens art. 3:120 lid 3 BW heeft daarnaast de bezitter aan wie de rechthebbende een vergoeding verschuldigd is, een retentierecht. Omdat mij uit de jurisprudentie over onroerende zaken geen gevallen bekend zijn waarin de retentor bezitter was van de zaak, laat ik de mogelijkheid dat de schuldeiser met een retentierecht op een onroerende zaak de macht uit hoofde van bezit uitoefent buiten beschouwing. Houderschap kan ingevolge art. 3:107 BW middellijk of onmiddellijk zijn. Dat geldt eveneens voor de retentor, ook zijn macht kan middellijk of onmiddellijk zijn.

60. Het begrip ‘feitelijke’ macht. Wat is de betekenis van het woord ‘feitelijk’ in de uitdrukking ‘feitelijke macht’ die de Hoge Raad steevast hanteert voor de machtsuitoefening door de retentor? Gegeven het feit dat de wet het woord macht alleen bezigt met betrekking tot zaken,4 is macht dan niet altijd feitelijk? Terwijl Bartels en Van Mierlo analyseren dat de wet houderschap in ruime zin aanduidt met de (enkele) term ‘macht’, meent Rank-Berenschot dat houderschap in ruime zin wordt gekenschetst met de term uitoefening van de ‘feitelijke macht’.5 Dit kennelijke verschil in terminologie rechtvaardigt de vraag of daadwerkelijk verschil bestaat tussen de begrippen macht en feitelijke macht. In de wet komt op vier plaatsen het begrip ‘feitelijke macht’ voor, te weten de art. 3:113 lid 1, 3:256, 7:5 lid 5 en 7:7 lid 2 BW. Art. 7:5 lid 5 en 7:7 lid 2 BW zijn in de context van dit proefschrift niet relevant en blijven buiten beschouwing. De wet gebruikt het begrip feitelijke macht namelijk in navolging van de Hoge Raad in het Beeldbrigade-arrest,6 om aan te geven dat de kooptitel ook van toepassing is op digitale content, zowel bij downloads als bij streaming.7 In art. 3:113 lid 1 BW wordt het begrip gebruikt om aan te geven hoe men een zaak in bezit neemt: door zich daarover de feitelijke macht te verschaffen. In art. 3:256 BW is bepaald dat de pandhouder na het tenietgaan van het pandrecht verplicht is datgene te doen dat zijnerzijds nodig is om de pandgever de feitelijke macht over het goed te laten herkrijgen. Alleen in het geval van een (stil pandrecht dat is omgezet in een) vuistpandrecht of in het geval van een openbaar (gemaakt) pandrecht op een vordering is sprake van het uit de macht van de pandgever raken van het verpande goed. Op het moment dat een vuistpandrecht of een openbaar pandrecht teniet gaat, moet de pandgever dus weer in de volledige macht worden hersteld. Art. 3:256 BW geeft alleen aan dat de pandhouder na het tenietgaan van het pandrecht de noodzakelijke maatregelen moet nemen om de pandgever de macht terug te geven. Het element ‘feitelijk’ voegt in dit artikel niets toe. Hoogstens vormt het een aansporing aan de pandhouder om daadwerkelijk maatregelen te nemen die nodig zijn om het verpande goed volledig uit zijn macht te brengen. Ook als de pandhouder het nemen van deze maatregelen zou nalaten, zou zijn macht over het goed in juridische zin immers geëindigd zijn. Hij heeft na het eindigen van het pandrecht wellicht nog zuiver feitelijk de macht over goederen, maar er is geen grondslag meer voor zijn houderschap; zijn houderschap is onrechtmatig.

61. Volgens Van Mierlo betekent ‘feitelijk’ in de jurisprudentie van de Hoge Raad dat in geval van het retentierecht op onroerende zaken de macht niet door een ander mag worden uitgeoefend.8 Feitelijke macht betekent volgens hem dat het de retentor zelf is die ter plekke de heerschappij over de zaak heeft. Bij onroerende zaken is middellijk houderschap volgens Van Mierlo uitgesloten. Dat zou verband houden met het feit dat het retentierecht niet kenbaar is uit de openbare registers en derhalve een bron van onzekerheid kan opleveren voor derden die de registers met het oog op de rechtstoestand van het registergoed hebben geraadpleegd.9 Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt echter het tegendeel. Uit de rechtspraak is op te maken dat de retentor wel degelijk door middel van een ander de macht kan uitoefenen. De Hoge Raad overweegt namelijk in twee arresten met betrekking tot het retentierecht op onroerende zaken dat de feitelijke macht “(...) indirect of direct kan worden uitgeoefend (...).”10Ook bij onroerende zaken kan de retentor dus de macht via een ander uitoefenen, bijvoorbeeld via een bedrijf dat ten behoeve van de retentor zorgt voor de beveiliging van het gebouw. Bovendien is het mogelijk dat een aannemer het retentierecht uitoefent door middel van onderaannemers, mits hun houderschap voldoet aan eisen die de verkeersopvatting op grond van de uiterlijke omstandigheden daaraan stelt.11 Er is geen reden om met betrekking tot de machtsuitoefening een onderscheid tussen een onroerende of een roerende zaak te maken.

62. De conclusie moet zijn dat er geen onderscheid bestaat tussen de begrippen feitelijke macht en macht. Macht is altijd feitelijk. En feitelijk betekent niet altijd dat de houder of bezitter zélf directe fysieke kracht uitoefent op de zaak. Mijn verklaring voor het toevoegen van het bijvoeglijk naamwoord feitelijk in de jurisprudentie van de Hoge Raad is van gevoelsmatige aard. De toevoeging feitelijk maakt voelbaar dat het de retentor moet zijn die bij machte is om te bepalen wie toegang heeft tot het teruggehouden object. Hij dient de zeggenschap over de toegang te hebben. De vergelijking met een roerende zaak maakt dit inzichtelijk. Indien een garage een gerepareerde auto terughoudt, heeft uitsluitend zij de macht over de auto. De schuldenaar heeft hem niet in zijn macht. Indien de garage de auto na reparatie tijdelijk elders stalt, dan heeft de garage nog steeds de macht over de zaak, zij het nu middellijk. Zij is echter nog altijd in staat om te bepalen welke anderen de macht hebben en dat is mijns inziens bepalend. In dit proefschrift gebruik ik de begrippen ‘macht’ en ‘feitelijke macht’ door elkaar heen. Macht over een zaak impliceert feitelijke heerschappij. Deze heerschappij kan zowel onmiddellijk als middellijk zijn.