3.3.3.4 De verkeersopvatting als maatstaf voor de machtsuitoefening

65. Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad kan de schuldeiser een retentierecht op een zaak uitoefenen:

Hoewel de Hoge Raad niet expliciet refereert aan art. 3:108 BW, lijkt de formulering sterk op die van dat artikel.2 Dat lijkt me op zijn plaats, want de retentor is houder of bezitter van de zaak. Zowel de vraag of iemand houder in ruime zin is als de vraag, of een houder in ruime zin, houder in enge zin of bezitter is, moeten primair worden beoordeeld aan de hand van de verkeersopvatting.3 Het komt dus aan op een waardering per geval van de uiterlijke omstandigheden die naar verkeersopvatting moeten worden beoordeeld, waarbij eveneens – doch subsidiair – de wettelijke bepalingen in aanmerking moeten worden genomen.4 De verkeersopvatting is een open norm5 en impliceert een objectieve maatstaf.6 Om wiens opvatting gaat het? Is dat bijvoorbeeld de opvatting van de retentor, de schuldenaar van de retentor, van derden die een recht op de zaak wensen te verkrijgen, van toevallige voorbijgangers die de onroerende zaak aanschouwen, of van branchegenoten in vergelijkbare gevallen?

66. In de eerste plaats speelt de rechtsverhouding tussen schuldeiser en schuldenaar een rol ter beoordeling van de feitelijke macht. Anders dan bij diefstal of de inbezitneming van land door een niet-rechthebbende, vloeit het houderschap van de retentor (in de regel) voort uit een rechtsverhouding. De schuldeiser heeft alleen een retentierecht als hij op rechtmatige wijze de macht over de zaak heeft verkregen. De macht zal hem in de regel zijn verschaft door zijn wederpartij. Het ligt voor de hand dat aannemer en opdrachtgever afspraken maken over afsluiting, beveiliging en toezicht.7 Zulke afspraken bepalen mede in hoeverre de retentor de feitelijke macht over het perceel heeft.

67. In de tweede plaats is inherent aan de verkeersopvatting dat niet uitsluitend gekeken moet worden naar de individuele mening van degene die betrokken is bij het concrete geval. Daarvan moet in zekere zin worden geabstraheerd. Rossel en Rank-Berenschot schrijven dat moet worden gekeken naar de opvattingen in de kring van personen die regelmatig betrokken zijn bij vergelijkbare feitelijke situaties.8 Voor de beoordeling van de machtsuitoefening zal men in breder verband moeten kijken naar de opvatting van vergelijkbare personen, bijvoorbeeld naar branchegenoten van de betrokken partijen. Voor ieder concreet retentierecht zal dus een inschatting van het in aanmerking komende verkeer moeten worden gemaakt. Betreft het een retentierecht op een schip, dan gelden de in de maritieme sector gebruikelijke verkeersopvattingen met betrekking tot de machtsuitoefening.9 Bij een retentierecht op vrachtwagens of opleggers zal de opvatting die leeft in de logistiek- of vervoerbranche mede de opvatting van ‘het verkeer’ bepalen. Betreft de teruggehouden zaak een onroerende zaak die wordt bebouwd, dan zal in het algemeen de opvatting van partijen in de bouwsector de verkeersopvatting uitmaken.

In de bouwpraktijk wordt soms gebruik gemaakt van borden met daarop de mededeling dat ter plaatse een retentierecht wordt uitgeoefend. Deze spelen geen doorslaggevende rol bij de beoordeling van het al of niet bestaan van feitelijke macht. De toegang of bruikbaarheid van een onroerende zaak wordt er immers niet feitelijk door belet.10 In de verhouding tussen schuldeiser en schuldenaar zal de uitoefening van een opschortingsrecht niet afhankelijk zijn van het plaatsen van borden. Fesevur stelt dat borden wél relevant kunnen zijn in het kader van de vraag of de machtsuitoefening door een ander dan de eigenaar naar buiten kenbaar is en derhalve of het retentierecht kan worden ingeroepen jegens derden.11 Maar ook dit kan in het concrete geval anders zijn. Jegens posterieure derden kunnen borden er inderdaad voor zorgen dat de machtsuitoefening door een ander dan de eigenaar/schuldenaar kenbaar is. Maar het kan ook zo zijn dat er wel borden staan, maar de retentor toch geen kenbare feitelijke macht heeft. Het is niet ondenkbaar dat een bord voor de één iets anders betekent dan voor de ander.

68. In de derde plaats kan de opvatting van toevallige voorbijgangers aan de onroerende zaak een factor zijn ter bepaling van de verkeersopvatting, maar deze is niet doorslaggevend. Voorbijgangers zijn niet betrokken bij het retentierecht; de vraag wie macht uitoefent is voor hen van geen belang.12 Een toevallige voorbijganger ziet het ook niet als een huis is verhuurd, terwijl het huis dan in de macht van de huurder is.13 Datzelfde geldt bij andere gevallen van houderschap. De reden dat een dief wordt aangemerkt als bezitter van een fiets en een bruiklener als houder in enge zin, is alleen gelegen in de verkeersopvatting van de directbetrokkenen. De dief pretendeert rechthebbende te zijn, de bruiklener niet. De opvatting van de willekeurige voorbijganger op straat die iemand ziet fietsen is niet relevant ter invulling van de verkeersopvatting. Toch moet dit wel genuanceerd worden voor wat betreft onroerende zaken. Onroerende zaken kunnen nu eenmaal in de regel niet ‘binnen’ worden bewerkt of opgeslagen, dus de machtsuitoefening vindt naar zijn aard buiten plaats. Dit gegeven is mijns inziens reden om bij de machtsuitoefening over onroerende zaken in het algemeen meer belang te hechten aan de opvatting van de toevallige voorbijganger dan bij roerende zaken. De toevallige voorbijganger is nu eenmaal buiten aanwezig en zijn indruk kan dus een indicatie zijn voor de vraag of er macht wordt uitgeoefend. De benadering waarin zowel acht wordt geslagen op de opvatting van de directbetrokkenen, als op die van derden, sluit aan bij die van de Hoge Raad in het kader van verkrijging door bevrijdende verjaring als gevolg van inbezitneming van stroken (gemeente) grond. De Hoge Raad overwoog in een recent arrest dat voor het aannemen van bezit van een strook gemeentegrond “voldoende is dat de bezitsdaden naar buiten – en dus ook voor de eigenaar – kenbaar waren”.14 Ik zou dus denken dat de mate waarin de machtsuitoefening naar buiten blijkt voor de toevallige voorbijganger, een factor is in de beoordeling naar verkeersopvatting.

Overigens is het voor het inroepen van het retentierecht jegens posterieure derden vereist, dat de machtsuitoefening voor hen kenbaar is.15 Ondubbelzinnigheid van de machtsuitoefening krachtens retentierecht is niet vereist. Het feit dat machtsuitoefening ook kan duiden op huur, bruikleen, aanneming van werk, etcetera – welke posities overigens ook wel kunnen samenvallen – staat niet in de weg aan het aannemen van feitelijke machtsuitoefening door de retentor.16 Wil een retentor effectief de feitelijke macht hebben, dan moet hij ervoor waken dat hij deze ook naar buiten kenbaar maakt. Doet hij dat niet, dan loopt hij het risico dat hij zijn retentierecht verliest doordat de schuldenaar de teruggehouden zaak aan een derde overdraagt, voor wie de feitelijke macht niet kenbaar was. Uitsluitend in de tweepartijenverhouding is de kenbaarheid van de machtsuitoefening jegens derden echter geen vereiste voor het retentierecht.