Rb. Rotterdam, 24-03-2010, nr. 248543 /HA ZA 05-3024

De rechtbank heeft kennisgenomen van het in deze zaak gewezen vonnis van 10 september 2008 en de daaraan ten grondslag liggende stukken.

De bij dat vonnis bevolen comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 5 februari 2009.

Vervolgens zijn de volgende stukken gewisseld:

In het vonnis van 10 september 2008 en in het proces-verbaal van de comparitie op 5 februari 2009 was een groot aantal punten genoemd waaromtrent partijen zich (nader) moesten uitspreken en een zoveel mogelijk met bescheiden onderbouwd standpunt dienden in te nemen.

welke contractuele rechtsverhoudingen waren er tussen [gedaagden] en DSSC eind 2003

Vaststaat dat Transparant (destijds genaamd: [C]) vanaf 1 januari 2003 aan DSSC kantoorruimte verhuurde in een kantoorpand aan de Hofweg

22-24 te Spijkenisse.

Ook staat vast dat Transparant vanaf 1 mei 2003 aan DSSC loodsruimte verhuurde in een loods aan de Hofweg 22-24 te Spijkenisse.

Overgelegd zijn twee schriftelijke contracten die volgens partijen ter zake van deze overeenkomsten zijn opgesteld. Aan het hoofd van deze contracten staat telkens "Huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte niet ex artikel 7A:1624 BW". De tekst van de contracten is grotendeels gelijk (verschillen zijn er bij de ingangsdatum, de huurprijs en de te stellen bankgarantie). Er gold een vaste huurprijs per jaar, te voldoen in maandelijkse termijnen, vermeerderd met variabele- en servicekosten.

Noch uit deze contracten, noch uit andere overgelegde stukken blijkt dat het bij deze overeenkomsten om iets anders ging dan huur van bedrijfsruimte. Concrete feiten zijn daaromtrent niet gesteld. Niet kan worden aangenomen dat met betrekking tot de loodsruimte sprake was van een gemengde overeenkomst: naast huur tevens bewaarneming. De gehuurde loodsruimte werd door DSSC gebruikt voor de opslag van zaken. Transparant maakte geen gebruik van deze ruimte maar had wel een sleutel van de toegangsdeur. Uit de omstandigheden dat een deel van deze zaken daar onder douaneverband lag (niet in het vrije verkeer was), dat Transparant in opdracht van DSSC met betrekking tot die zaken douanewerkzaamheden verrichtte (in- en uitklaren) en dat Transparant tegenover de belastingdienst in douanetechnisch opzicht verantwoordelijk was voor die zaken, volgt niet dat tussen Transparant en DSSC (mede) sprake was van bewaarneming en dat Transparant de zaken van DSSC in opslag had.

Vaststaat dat vanaf een bepaald moment ook zaken van DSSC werden opgeslagen in koelruimtes in een loods aan de Lorenzweg 6 te Spijkenisse van [gedaagde sub 4].

Er is geen schriftelijk contract opgesteld met betrekking tot deze opslag.

Volgens de curator (akte na comparitie 3.3) lag aan deze opslag kennelijk een mondelinge huurovereenkomst ten grondslag waarbij gold dat de huurpenningen waren verdisconteerd in de huur die DSSC betaalde voor de loods en het kantoor aan de Hofweg, dan wel was sprake van een gebruiksrecht om niet ten behoeve van DSSC, bij welke huurovereenkomst althans gebruiksovereenkomst [gedaagde sub 4] de wederpartij was van DSSC.

Volgens [gedaagden] (antwoordakte na comparitie 16) was bij deze opslag sprake van een gemengde overeenkomst van opdracht/bewaarneming tussen DSSC en [gedaagde sub 4].

Nu is gesteld noch gebleken dat was overeengekomen dat DSSC een bepaalde (hoeveelheid) koelruimte in de loods Lorenzweg voor de opslag van haar zaken kon gebruiken tegen een bepaalde daarvoor aan [gedaagde sub 4] te betalen huur, neemt de rechtbank aan dat geen sprake was van huur van bedrijfsruimte. Hoewel [gedaagden] hebben aangeboden stukken over te leggen ten bewijze van de door haar gestelde overeenkomst (facturen, notulen van werkbesprekingen) en de curator haar daartoe ook heeft uitgenodigd, zijn hieromtrent geen stukken in het geding gebracht. Voorts niet concreet gesteld noch voorshands gebleken dat [gedaagde sub 4] (of een andere [vennootschap]) vóór 31 december 2003 aan DSSC bepaalde opslagkosten voor de loods Lorenzweg in rekening heeft gebracht.

Op het door [gedaagden] bij antwoordakte na comparitie als productie 5 overgelegde overzicht van de vorderingen van [gedaagde sub 4] is geen toelichting gegeven, terwijl ook de onderliggende facturen niet zijn overgelegd, zodat niet duidelijk is waarvoor de diverse bedragen aan DSSC in rekening zijn gebracht. De curator zegt de facturen niet te hebben aangetroffen in de administratie van DSSC.

De rechtbank neemt aan dat [gedaagde sub 4] de zaken van DSSC in de loods Lorenzweg onder zich had krachtens bewaarneming, al dan niet om niet.

Kennelijk lagen de zaken van DSSC in de loods Lorenzweg (deels) onder douaneverband en mogelijk - de curator betwist het - verrichtte [gedaagde sub 4] (of Transparant) met betrekking tot die zaken douanewerkzaamheden in opdracht van DSSC.

Omtrent andere overeenkomsten tussen enerzijds DSSC en anderzijds een [vennootschap] is niets concreet gesteld of gebleken. In het bijzonder geldt dat voor een contractuele verhouding tussen DSSC en [gedaagde sub 1] of [gedaagde sub 3].

de toepasselijkheid en vernietigbaarheid van algemene voorwaarden

Vaststaat dat op de twee huurovereenkomsten met betrekking tot de bedrijfsruimte aan de Hofweg de "Algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte niet ex artikel 7A:1624 BW" van toepassing waren. In de twee contracten staat geen andere verwijzing naar algemene voorwaarden.

Als gesteld en niet weersproken staat vast dat op de facturen die Transparant ([C]) aan DSSC in 2003 verstuurde en op het briefpapier van

[gedaagden] onderaan stond vermeld: "Op alle werkzaamheden zijn, afhankelijk van de aard van die werkzaamheden, van toepassing: de Transport en Logistiek Nederland algemene betalingsvoorwaarden, gedeponeerd ter griffie van de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage. - Alle binnenlands vervoer geschiedt op AVC-condities, gedeponeerd ter griffie van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam en Rotterdam. - Alle grensoverschrijdend vervoer geschiedt op CMR-condities. - Alle expeditiewerkzaamheden geschieden op FENEX-condities, gedeponeerd ter griffie van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam, Arnhem, Breda en Rotterdam. - Alle overige handelingen en werkzaamheden geschieden onder de toepassing van de Physical Distribution voorwaarden 1996, gedeponeerd ter Griffie van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam en Rotterdam. Met betrekking tot bovenstaande voorwaarden is steeds de laatst gedeponeerde versie van toepassing. Afschrift van de voorwaarden en van die, waarnaar in deze voorwaarden wordt verwezen, zal de opdrachtgever op diens eerste verzoek worden toegezonden."

Niet duidelijk is of deze verwijzing ook stond op facturen van [gedaagde sub 4] aan DSSC; dergelijke facturen zijn niet overgelegd. [gedaagde sub 4] dient deze facturen alsnog in het geding te brengen, nu zij een deel van haar vordering daarop baseert en zij te dien aanzien de bewijslast draagt (zie onder 2.29). Vooralsnog gaat de rechtbank veronderstellenderwijs ervan uit dat deze verwijzing daarop ook voorkwam.

De curator heeft niet weersproken dat van de zijde van DSSC nooit bezwaar is gemaakt ten aanzien van deze verwijzing naar toepasselijke algemene voorwaarden.

Overgelegd is een niet-ondertekende kopie van een brief d.d. 11 juni 2003 van

[B.V.]. - enig bestuurder en enig aandeelhouder van onder meer Transparant en [gedaagde sub 4] - (in de persoon van [P]) aan DSSC t.a.v. de heer

[K], directeur van DSSC. Daarin wordt melding gemaakt van de algemene voorwaarden die van toepassing zijn op de diensten van onder meer Transparant

De curator voert aan dat in deze brief en ook op de facturen en het briefpapier wordt verwezen naar diverse onderling verschillende stellen algemene voorwaarden, zonder dat op enigerlei - voor de wederpartij begrijpelijke en niet onredelijk bezwarende - wijze is aangegeven of nader geregeld welke van die stellen in het gegeven geval van toepassing zal zijn, in welk geval geen van die stellen algemene voorwaarden deel uitmaakt van de overeenkomst.

Partijen zijn het er wel over eens dat ten aanzien van het onderhavige geschil over een retentierecht of pandrecht op de opgeslagen zaken van DSSC, de AVC 2002 en de CMR-condities, die alleen zien op vervoer, niet van belang zijn. Voor de TLN betalingscondities geldt hetzelfde, omdat daarin staat dat de zaken "die de vervoerder in verband met de overeengekomen werkzaamheden onder zich heeft" tot pand strekken en Transparant dan wel [gedaagde sub 4] de zaken van DSSC in elk geval niet als vervoerder onder zich had.

De rechtbank is van oordeel dat het voor een bedrijf als DSSC, dat zich bezighield met de bevoorrading van zeeschepen in de Rotterdamse haven, voldoende duidelijk moest zijn dat het met betrekking tot (een geschil betreffende) de opslag van zaken van DSSC in de loods Hofweg en de loods Lorenzweg niet ging om expeditiewerkzaamheden maar om "overige handelingen en werkzaamheden" van Transparant respectievelijk [gedaagde sub 4], te weten het verhuren van bedrijfsruimte en het (in koelcellen) opslaan van zaken. Daaraan staat niet in de weg dat Transparant en [gedaagde sub 4] - naar zeggen van

[gedaagden] - in opdracht van DSSC tevens werkzaamheden verrichte als douane-expediteur.

Dat betekent dat op de contractuele rechtsverhouding tussen DSSC en Transparant respectievelijk [gedaagde sub 4] voor zover het gaat om huur en opslag de Physical Distribution voorwaarden 1996 van toepassing waren en wel op grond van de hiervoor onder 2.9 vermelde verwijzing op de aan DSSC gedurende enige tijd toegezonden facturen en brieven (ten aanzien van [gedaagde sub 4] moet dat nog blijken), waartegen nooit bezwaar is gemaakt en waaraan Transparant en [gedaagde sub 4] het gerechtvaardigd vertrouwen konden ontlenen dat DSSC daarmee instemde.

Voor de douanewerkzaamheden die - naar [gedaagden] stellen - door Transparant respectievelijk [gedaagde sub 4] in opdracht van DSSC werden verricht, geldt dat deze voldoende duidelijk vallen binnen de werkingssfeer van de Fenex-condities en niet tevens in die van de Physical Distribution voorwaarden, zodat op overeenkomstige gronden op die werkzaamheden de Fenex-condities van toepassing zijn.

De curator heeft deze algemene voorwaarden vernietigd met een beroep op artikel

6:233 sub b j° artikel 6:234 lid 1 sub a BW. Hij trekt in twijfel of de brief van 11 juli 2003 werkelijk is verzonden en betwist dat de genoemde algemene voorwaarden waren bijgesloten omdat hij deze niet bij DSSC heeft aangetroffen.

Op te merken valt dat de Fenex-condities niet in die brief worden genoemd.

Bij hun antwoordakte na comparitie hebben [gedaagden] een e-mail d.d. 30 juli 2009 overgelegd van hun raadsman aan [K] en diens reactie daarop d.d. 31 juli 2009.

In de eerste e-mail wordt aangegeven dat er tussen partijen een geschil bestaat over de toepasselijkheid van de Fenex-condities (op expeditiewerkzaamheden) en van de Physical Distribution voorwaarden (op alle andere werkzaamheden anders dan vervoer).

Aan [K] wordt de vraag voorgelegd of hij kan bevestigen dat hij de betreffende voorwaarden ook daadwerkelijk ter hand gesteld heeft gekregen en de gelding daarvan (vervolgens) namens DSSC heeft aanvaard.

In de tweede e-mail antwoordt [K]:"In 2003 heb ik met de heer [P] zoveel besprekingen gehad maar ik meen mij te herinneren dat onderstaande [te weten: de tekst van de e-mail van de raadsman] juist is."

De curator betwist uitdrukkelijk de juistheid van de verklaring in de tweede e-mail. Hij brengt naar voren dat hij in 2008 diverse malen aan [K] heeft gevraagd of deze de bedoelde voorwaarden had ontvangen en de gelding daarvan had aanvaard en dat [K] hem steeds heeft geantwoord dat hij zich niet kon herinneren de voorwaarden ooit te hebben ontvangen.

[gedaagden] dienen nader te bewijzen dat de Physical Distribution voorwaarden en de Fenex-condities destijds aan DSSC ter hand zijn gesteld. Indien dat bewijs wordt geleverd, gaat het beroep op vernietiging van deze algemene voorwaarden niet op.

Overigens is nog niet geheel duidelijk in hoeverre de toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden van belang is voor de onderhavige geschillen.

de uitoefening van een retentierecht en een pandrecht

Namens Transparant en [gedaagde sub 4] heeft [B.V.]. zich bij brief van 31 december 2003 beroepen op een retentierecht en een pandrecht ten aanzien van de zaken die zich op dat moment in de loods Hofweg en de loods Lorenzweg bevonden totdat de openstaande en toekomstige vorderingen van alle [vennootschappen] met betrekking tot vervoer, opslag, douanewerkzaamheden en huur zouden zijn betaald (zie voor de tekst van de brief het vonnis van 10 september 2008 onder 2.6). Ook daarna is

[gedaagden] zich daarop blijven beroepen.

Het wettelijk retentierecht is geregeld in de artikelen 3:290 ev. BW j° artikel 6:52 BW (de in bijzondere wetsbepalingen geregelde gevallen zijn hier niet van belang).

Voor een retentierecht op zaken dient een voldoende verband te bestaan tussen de verplichting van de schuldeiser tot afgifte van zaken aan de schuldenaar en de vordering van de schuldeiser/retentor op de schuldenaar.

Het vuistpandrecht is geregeld in de artikelen 3:236 ev. BW.

In de diverse algemene voorwaarden die volgens [gedaagden] van toepassing zijn wordt een retentierecht en een pandrecht toegekend aan de opdrachtnemer (physical distributor, expediteur).

Zoals in het vonnis van 10 september 2008 onder 5.5 al werd overwogen, dient voor het uitoefenen van een retentierecht en een vuistpandrecht de betreffende zaak zich te bevinden in de feitelijke macht van de schuldeiser, waarbij de schuldeiser de zaak in zijn feitelijke macht kan hebben doordat een ander de zaak voor hem in zijn macht houdt.

Ook de door [gedaagden] ingeroepen algemene voorwaarden geven een retentierecht en een pandrecht ten aanzien van zaken die de opdrachtnemer (physical distributor, expediteur) als zodanig onder zich heeft.

Een verhuurder van loodsruimte heeft in beginsel - naar verkeersopvattingen - de door de huurder in de gehuurde ruimte gebrachte zaken niet in zijn feitelijke macht.

Voor dit geval betekent dit dat Transparant de zaken die DSSC in de loods Hofweg had opgeslagen op grond van een op of omstreeks 30 december 2003 nog lopende (en niet opgezegde) huurovereenkomst niet in haar feitelijke macht had, waaraan niet afdoet dat Transparant een sleutel had van de verhuurde loodsruimte en in bepaalde gevallen toegang tot het verhuurde kon verlangen. Dat is niet anders voor zover het ging om zaken die daar onder douaneverband lagen, Transparant met betrekking tot die zaken in opdracht van DSSC douanewerkzaamheden verrichtte en Transparant voor die zaken tegenover de belastingdienst in douanetechnisch opzicht verantwoordelijk was.

Door zich op of omstreeks 30 december 2003 met haar eigen sleutel toegang te verschaffen tot de door DSSC gehuurde ruimte in de loods Hofweg en het slot van de toegangsdeur daarvan te veranderen, zodat DSSC de verdere toegang werd belet, verkreeg Transparant niet op rechtmatige wijze de feitelijke macht over de daarin opgeslagen zaken. Datzelfde geldt voor het vervolgens vervoeren van die zaken naar de loods Lorenzweg. Door haar handelwijze had Transparant weliswaar in feite de macht over die zaken verworven ten koste van DSSC, doch niet kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid worden aanvaard dat Transparant zich op die wijze kon voorzien van een rechtsgeldig retentierecht en dat zij haar verplichting tot afgifte van die zaken mocht opschorten, nog daargelaten of er een voldoende verband zou kunnen worden aangenomen tussen een op die manier tot stand gekomen verplichting tot afgifte en de vordering op DSSC. Ook kon Transparant niet aldus een vuistpandrecht vestigen.

De conclusie moet zijn dat de handelwijze van Transparant onrechtmatig was en dat Transparant noch later [gedaagde sub 4] ten aanzien van de zaken die DSSC in de loods Hofweg had opgeslagen een geldig retentierecht of pandrecht had.

De zaken van DSSC die per eind 2003 al waren opgeslagen in de loods Lorenzweg bevonden zich wel in de feitelijke macht van bewaarnemer [gedaagde sub 4] zodat deze daarop een retentierecht kon uitoefenen indien en voor zover was voldaan aan de overige vereisten daarvoor, in het bijzonder dat [gedaagde sub 4] een vordering had op DSSC en er voldoende samenhang bestond tussen die vordering en de verplichting tot afgifte van de opgeslagen zaken.

[gedaagde sub 4] kon met betrekking tot de bij haar opgeslagen zaken een pandrecht uitoefenen indien algemene voorwaarden waarin een pandrecht werd toegekend van toepassing waren op de overeenkomst(en) tussen [gedaagde sub 4] en DSSC en indien [gedaagde sub 4] ter zake een vordering had op DSSC.

De retentor moet in beginsel een opeisbare vordering hebben. Niettemin kan het retentierecht ook worden uitgeoefend in een geval als bedoeld in art. 6:80 lid 1 BW, waarin de retentor/schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van zijn verplichtingen zal tekortschieten.

[gedaagden] stellen dat [gedaagde sub 4] eind december 2003 een vordering had op DSSC van in totaal € 128.349,11 en tot datum faillissement in totaal € 136.014,42, zie het overzicht van productie 5 bij de antwoordakte na comparitie.

De curator betwist dit overzicht: enige toelichting daarbij hebben [gedaagden] niet gegeven en de onderliggende facturen zijn niet bijgevoegd. De curator betwist dat DSSC opdracht heeft gegeven aan [gedaagde sub 4] voor de beweerde diensten of zaken, dat deze ten goede zijn gekomen aan DSSC en dat tussen DSSC en [gedaagde sub 4] overeenstemming bestond over de kennelijk gefactureerde bedragen.

De bewijslast ten aanzien van deze vordering rust op [gedaagde sub 4].

Na de bewijslevering kan nader worden beoordeeld of er voldoende samenhang bestond tussen de vorderingen en het retentierecht en in hoeverre [gedaagde sub 4] terecht een retentierecht en pandrecht uitoefende.

[gedaagde sub 4] was niet gerechtigd haar retentierecht of pandrecht mede uit te oefenen ter zake van vorderingen die andere [vennootschappen], met name Transparant, [gedaagde sub 1] of [gedaagde sub 3], op DSSC hadden of pretendeerden. Een bevoegdheid daartoe blijkt noch uit de wettelijke regels, noch uit toepasselijke algemene voorwaarden.

Ook kon [gedaagde sub 4] geen retentierecht of pandrecht doen gelden ter zake van vorderingen die zij stelt te hebben gekregen met betrekking tot de zaken van DSSC die begin 2004 waren overgebracht van de loods Hofweg naar de loods Lorenzweg en die vervolgens in de loods Lorenzweg werden opgeslagen. Deze eigenmachtige overbrenging en opslag geschiedden immers zonder toestemming van DSSC of - na haar faillietverklaring op 7 januari 2004 - die van de curator, berustten niet op een wettelijk of contractueel recht en waren daarmee onrechtmatig.

de eind december 2003 in de loods Hofweg, respectievelijk de loods Lorenzweg aanwezige zaken

De curator stelt dat zich per 31 december 2003 in de loods Hofweg de zaken bevonden die zijn vermeld op de als productie 7 bij dagvaarding overgelegde voorraadlijst onder de nummers die beginnen met 020 tot en met 059 en voorts de zaken die zijn vermeld op de als productie 8 overgelegde lijst, welke zaken klaar stonden voor aflevering aan derden. In de loods Lorenzweg waren volgens de curator toen de zaken opgeslagen die op de lijst van productie 7 zijn vermeld onder de nummers die beginnen met 010 tot en met 019.

Volgens [gedaagden] heeft [P] op 1 januari 2004 met een videocamera alle zaken van DSSC in de loods Hofweg gefilmd en zijn deze zaken mede op basis van die beelden geteld en geïnventariseerd; de handtellijsten zijn door [gedaagden] overgelegd als productie 6 bij antwoordakte na comparitie en de dvd met het beeldmateriaal als productie 7. Nadat de zaken in de loods Hofweg begin januari 2004 waren overgebracht naar de loods Lorenzweg (met uitzondering van enige bederfelijke zaken die moesten worden weggegooid of verkocht) is in de loods Lorenzweg op of omstreeks 16 februari 2004 de totale voorraad zaken opgenomen, zoals vermeld op productie 11 bij dagvaarding. Op basis van deze opname heeft het Nederlands Taxatie- en Adviesbureau B.V. per 16 februari 2004 de voorraad zaken gewaardeerd (productie 12 bij dagvaarding), waarbij door het NTA is gecontroleerd of de zaken op de voorraadlijst van productie 11 ook werkelijk aanwezig waren; daarbij zijn geen noemenswaardige verschillen geconstateerd.

De diverse lijsten vertonen kennelijk onderlinge verschillen en tevens verschillen met de voorraad op de videobeelden. Er zouden vóór 1 januari 2004 zaken uit de loods Hofweg zijn weggehaald door werknemers van DSSC die nog wel op productie 7 bij dagvaarding stonden, er zijn na 1 januari 2004 bederfelijke zaken van de voorraad in de loods Hofweg weggegooid of verkocht, er zijn zaken afgegeven aan derdengerechtigden en er zouden zaken zijn verdwenen. De omvang van deze verschillen is vooralsnog onduidelijk, evenals het geldelijk belang daarvan voor de onderhavige procedure. Het lijkt praktisch dat wordt uitgegaan van de zaken die zijn vermeld op productie 11 bij dagvaarding en dat deze aan de hand van productie 7 bij dagvaarding en wellicht productie 8 worden gesplitst in zaken die afkomstig waren van de loods Hofweg en zaken die al waren opgeslagen in de loods Lorenzweg.

Voorts moet worden nagegaan welke van deze zaken zijn afgegeven aan derden die daarop een eigendomsvoorbehoud konden laten gelden (vergelijk de producties 10 en 16 bij dagvaarding).

De rechtbank rekent het niet tot haar taak om de verschillen tussen de diverse lijsten onderling en met de videobeelden vast te stellen, noch om de hiervoor bedoelde splitsing te maken of om na te gaan welke zaken aan derden zijn afgegeven. Partijen hebben dat evenmin gedaan. De rechtbank acht daarvoor een deskundigenonderzoek nodig.

Eventueel zou nader moeten worden vastgesteld welke zaken DSSC per 31 december 2003 had opgeslagen in de loods Hofweg. De bewijslast daarvan rust in beginsel op de curator, doch het is denkbaar dat daarover ten aanzien van bepaalde zaken anders moet worden geoordeeld of een feitelijk vermoeden kan worden aangenomen. Zo dienen [gedaagden] aan te geven welke zaken zij hebben weggegooid, hebben verkocht en aan derdengerechtigden hebben afgegeven. Gelet op hun eigen onrechtmatige handelwijze kunnen [gedaagden] de curator niet met vrucht verwijten dat hij na de faillietverklaring niet meteen een nieuwe inventarisatie heeft laten maken.

de waarde van de eind december 2003 in de loods Hofweg respectievelijk de loods Lorenzweg aanwezige zaken

De voorraad op de lijst van productie 11 bij dagvaarding is door het NTA gewaardeerd op een totale liquidatiewaarde van € 80.000,- (excl. BTW) per 16 februari 2004, waarbij geen rekening is gehouden met de kosten, noch met eigendomsaanspraken van derden, noch met eventueel nog te betalen invoerrechten en accijnzen. Niet blijkt van een nadere uitsplitsing van dit bedrag.

Op de producties 7 en 8 bij dagvaarding zijn waardes ('act vrd waarde') aangegeven.

Gegevens over de waarde van de zaken zouden mogelijk kunnen worden ontleend aan de prijzen waarvoor deze later zijn verkocht.

Bij de zaken van DSSC ging het deels om bederfelijke waren waarvan de waarde afnam, eerst tussen 31 december 2003 en 16 februari 2004 en vervolgens tot de datum waarop deze in feite werden verkocht.

Dat door NTA is gewaardeerd op basis van de liquidatiewaarde komt de rechtbank juist voor, gelet op het feit dat DSSC op 31 januari 2003 in ernstige financiële problemen verkeerde en op 7 januari 2004 in staat van faillissement is verklaard. Daarop kan echter een uitzondering worden gemaakt ten aanzien van zaken die toen al door DSSC aan afnemers voor een bepaalde prijs waren verkocht en die in januari 2004 aan deze zouden worden afgeleverd (doch niet zijn afgeleverd). De stelplicht en bewijslast daarvan rust op de curator.

Ook ten aanzien van de waarde van de zaken acht de rechtbank een deskundigenonderzoek nodig.

verkoop van zaken en de afrekening

Naar de rechtbank begrijpt, is een deel van de zaken die zich - deels na overbrenging vanaf de loods Hofweg - bevond in de loods aan de Lorenzweg afgegeven aan derden die een eigendomsvoorbehoud op die zaken hadden en is het restant van de zaken door [gedaagde sub 4] ondershands verkocht.

Ten aanzien van de eigenmachtig door [gedaagden] van de loods Hofweg naar de loods Lorenzweg overgebrachte zaken was [gedaagde sub 4] (of Transparant) niet bevoegd deze te verkopen zonder toestemming van de curator. Ten aanzien van de zaken van DSSC die al waren opgeslagen in de loods Lorenzweg en waarop [gedaagde sub 4] een retentierecht en/of een pandrecht kon uitoefenen golden de wettelijke regels.

Er heeft overleg plaatsgevonden tussen (de raadslieden van) [gedaagde sub 4] en de curator over een verkoop van alle zaken van DSSC die zich uiteindelijk in de loods Lorenzweg bevonden. Afgesproken is dat de voorraad zou worden getaxeerd, dat de rechtsgeldige eigendomsvoorbehouden zouden worden gerespecteerd en dat de resterende voorraad zo snel mogelijk zou worden verkocht.

Volgens [gedaagden] heeft de curator op 14 april 2004 mondeling toestemming verleend aan [gedaagde sub 4] om de zaken te verkopen. De curator betwist dat [gedaagde sub 4] toestemming had om de zaken, zonder zijn tussenkomst en goedkeuring en de goedkeuring van de rechter-commissaris in het faillissement, te verkopen.

Partijen maken elkaar over en weer verwijten ten aanzien van de wijze waarop de verkoop van de zaken van DSSC heeft plaatsgevonden. De rechtbank laat deze geschilpunten voorlopig rusten. Er kan van worden uitgegaan dat het in het belang was van alle partijen dat de zaken zo snel mogelijk en zo goed mogelijk zouden worden verkocht.

Volgens [gedaagden] zijn de zaken van DSSC uit de loods Lorenzweg (zonder de aan derden met een eigendomsvoorbehoud afgegeven zaken) uiteindelijk verkocht voor in totaal € 92.304,75 (excl. BTW). [gedaagde sub 4] heeft van dit bedrag niets aan de curator afgedragen.

De curator betwist deze opbrengst bij gebreke van bewijs. [gedaagden] dienen de juistheid van de gestelde opbrengst aan te tonen.

[gedaagden] maken aanspraak op vergoeding van een bedrag van € 128.961,45 aan kosten dat zij in verrekening willen brengen (productie 29 bij akte na comparitie curator). Deze aanspraak en die verrekening worden door de curator bestreden.

Ten aanzien van de zaken in de loods Lorenzweg waarop [gedaagde sub 4] een retentierecht en/of een pandrecht kon uitoefenen zal moeten worden bezien welke kosten in redelijkheid op de opbrengst van die zaken in mindering kunnen worden gebracht.

De bewijslast rust op [gedaagden]

Ten aanzien van de zaken die uit de loods Hofweg waren overgebracht naar de loods Lorenzweg kan eveneens worden bezien welke kosten in redelijkheid met de verkoop waren gemoeid en hetzelfde geldt voor de kosten ten aanzien van de zaken die zijn afgegeven aan derden met een eigendomsvoorbehoud. Ook hier rust de bewijslast op [gedaagden]

Deze kosten kunnen echter niet zonder meer in mindering worden gebracht op de verkoopopbrengst, nu deze zaken onrechtmatig aan de macht van DSSC en de curator waren onttrokken. Indien dat niet was gebeurd, had de curator deze zaken moeten verkopen of afgeven.

Voorshands blijkt niet voor welke bedragen DSSC respectievelijk de curator de zaken die zich eind december 2003 bevonden in de loods Hofweg (en waarop geen eigendoms-voorbehoud rustte) had kunnen verkopen en welke kosten nog hadden moeten worden gemaakt in verband met deze verkoop en in verband met het afgeven van zaken aan derden met een eigendomsvoorbehoud. De bewijslast rust in beginsel op de curator.

Bij de beoordeling van de te maken kosten dient tevens te worden gekeken naar de kosten die moesten worden gemaakt in verband met de douanestatus van de betreffende zaken.

Los daarvan staat nog een door [gedaagden] gestelde post van € 48.829,78 terzake van 'douaneclaims in verband met afwezigheid goederen etc.'. Hiervan dienen [gedaagden] de juistheid toe te lichten en aan te tonen.

Ook met betrekking tot de verkoop van de zaken en de gemaakte kosten, een en ander zoals hiervoor aangegeven, behoeft de rechtbank voorlichting door een deskundige.

de verdere procedure

Het komt de rechtbank het meest praktisch voor dat een deskundigenonderzoek plaatsvindt, zonder dat eerst bewijs wordt opgedragen. Partijen zijn verplicht aan het deskundigen-onderzoek mee te werken en dienen de deskundige(n) te voorzien van alle door deze(n) gewenste informatie en stukken.

De zaak zal naar de rol worden verwezen opdat partijen, de curator als eerste, voorstellen kunnen doen over het aantal deskundigen, wie als zodanig zou(den) kunnen worden benoemd en de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Het zou de voorkeur verdienen indien partijen na onderling overleg met eensluidende voorstellen zouden kunnen komen.

Voorts dienen partijen op de hiervoor genoemde punten waarover (nader) bewijs moet worden bijgebracht verdere stukken in het geding te brengen, voorzien van een behoorlijke toelichting.

Voor de curator gaat het daarbij om de rechtsoverwegingen 2.38, 2,40 en 2.50.

Voor [gedaagden] gaat het om de rechtsoverwegingen 2.6, 2.10, 2.20, 2.29, 2.37, 2.46, 2.48, 2.49 en 2.51.

Tenslotte wordt partijen in overweging gegeven zich met elkaar te verstaan om te bezien of alsnog een regeling in der minne kan worden getroffen.

De rechtbank,

alvorens verder te beslissen:

verwijst de zaak naar de rol van woensdag 19 mei 2010 voor nadere conclusie aan de zijde van de curator.

Dit vonnis is gewezen door mr Van Zelm van Eldik.

Uitgesproken in het openbaar.