Rb. Zwolle-Lelystad, 13-02-2012, nr. 194003 / KL ZA 12-17

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Royal Living exploiteert een aannemingsbedrijf.

Op of omstreeks 21 januari 2011 hebben partijen een aanneemovereenkomst gesloten, waarbij Royal Living in opdracht en voor rekening van Gerwil Beheer een bedrijfshal zal bouwen aan het [adres] in de gemeente Urk.

Gerwil Beheer c.s. wilden in de bedrijfshal een kinderdagverblijf realiseren, welke door [eiseres sub 2] zou worden geëxploiteerd. Royal Living heeft op basis van het ontwerp van KC Bouwburo een prijs aangeboden van EUR 104.137,00 exclusief BTW.

Bij brief van 7 maart 2011 heeft de gemeente Urk Gerwil Beheer c.s. bericht dat een kinderdagverblijf niet past binnen het bestemmingsplan en dat de gemeente Urk geen medewerking zal verlenen aan het vestigen van een kinderdagverblijf aan het [adres] in Urk.

Gerwil Beheer c.s. heeft vervolgens besloten om van de bedrijfshal kantoorruimte te maken. Hiertoe moest het ontwerp van de bedrijfshal zodanig worden gewijzigd dat het de uitstraling van een kantoorpand zou krijgen. Royal Living heeft het ontwerp aangepast en een nieuwe vergunningaanvraag bij de gemeente Urk ingediend.

Het ontwerp met als bestemming kantoor is door de gemeente Urk goedgekeurd en op 21 juli 2011 is de omgevingsvergunning verleend.

In week 34 is Royal Living aangevangen met de bouw van de bedrijfshal.

Gedurende de bouw zijn partijen overeengekomen dat de bedrijfshal niet door Royal Living zou worden afgebouwd, maar dat Gerwil Beheer c.s. de bedrijfshal casco zou afnemen en zelf de afbouw in handen zou nemen. Er zou op basis van nacalculatie afgerekend worden.

Eind 2011 is er tussen partijen een discussie ontstaan over de opleverdatum van de bedrijfshal en de openstaande facturen. Partijen hebben hierover veelvuldig per e-mail met elkaar gecorrespondeerd.

Op 12 december 2011 heeft er tussen partijen een gesprek plaatsgevonden, welk gesprek niet tot een oplossing heeft geleid.

Per e-mail van 12 december 2011 schrijft Royal Living aan Gerwil Beheer c.s.:

Bij brief van 16 december 2011 heeft Royal Living Gerwil Beheer c.s. gesommeerd om over te gaan tot betaling van de openstaande facturen en heeft Royal Living Gerwil Beheer c.s. bericht dat zij de bedrijfshal pas zal opleveren nadat de facturen voldaan zijn. Tot die tijd beroept Royal Living zich op haar retentierecht.

Bij brief van 17 december 2011 heeft Gerwil Beheer c.s. Royal Living in gebreke gesteld en gesommeerd om uiterlijk 23 december 2011 de bedrijfshal aan de buitenzijde volledig op te leveren, bij gebreke waarvan Gerwil Beheer c.s. tot ontbinding van de overeenkomst zal overgaan.

Eind december 2011 heeft Royal Living een hek om de bedrijfshal geplaatst.

Bij brief van 23 december 2011 heeft Gerwil Beheer c.s. Royal Living bericht dat zij wenst over te gaan tot buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst.

Gerwil Beheer c.s. vordert Royal Living te veroordelen om het hek dat zij heeft geplaatst rondom de bedrijfshal van Gerwil Beheer c.s. aan het [adres] te Urk binnen twee dagen na betekening van dit vonnis te verwijderen en verwijderd te houden op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 2.500,- voor iedere dag dat Royal Living nalatig is aan de inhoud van dit vonnis te voldoen.

Royal Living voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Het geschil tussen partijen komt kort gezegd neer op de vraag of Royal Living haar retentierecht mag uitoefenen. Indien Royal Living geen retentierecht heeft, dan dient zij het hekwerk om de bedrijfshal te verwijderen.

Ingevolge artikel 3:290 BW is een retentierecht de bevoegdheid die in de bij de wet aangegeven gevallen aan een schuldeiser toekomt, om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak aan zijn schuldenaar op te schorten totdat de vordering wordt voldaan. Alvorens een aannemer een retentierecht rechtsgeldig kan uitoefenen dient er aan een aantal vereisten te zijn voldaan. In de eerste plaats dient er sprake te zijn van een opeisbare vordering op de schuldenaar. In de tweede plaats dient er tussen de vordering en de verbintenis voldoende samenhang te bestaan en in de derde plaats is vereist dat de aannemer de feitelijke macht over de onroerende zaak dient uit te oefenen.

Er bestaat geen retentierecht voor zover de aannemer als schuldeiser zelf in verzuim is en daarmee de voldoening van de vordering verhindert, voor zover het voldoen door de schuldenaar blijvend onmogelijk is en voor zover op de vordering van de schuldenaar geen beslag is toegelaten.

Gerwil Beheer c.s. heeft ter onderbouwing van haar vordering aangevoerd dat Royal Living niet meer de feitelijke macht over de onroerende zaak heeft, dat Royal Living zelf in verzuim is, dat Royal Living inbreuk maakt op het eigendomsrecht van [eiseres sub 2] en dat Royal Living in strijd handelt met de redelijkheid en billijkheid. De voorzieningenrechter zal hierna op deze stellingen ingaan.

Feitelijke macht

Gerwil Beheer c.s. stelt dat Royal Living geen retentierecht meer toekomt omdat de oplevering van de bedrijfshal al heeft plaatsgevonden doordat Gerwil Beheer c.s. in week 46 van 2011 al een groot aantal spullen, waaronder een bureau, kasten, fietsen en inventaris alsmede aanverwante zaken, in de bedrijfshal heeft geplaatst.

Royal Living betwist dat de bedrijfshal is opgeleverd. Hiertoe heeft zij aangevoerd dat Gerwil Beheer c.s. de spullen in de bedrijfshal heeft geplaatst toen er nog geen glas was aangebracht. Royal Living is van mening dat dit niet betekent dat Gerwil Beheer c.s. de feitelijke macht over de bedrijfshal heeft gekregen en dat zulks niet leidt tot oplevering van de bedrijfshal.

Van feitelijke macht uitoefenen door de aannemer is sprake indien de aannemer door de bouwplaats niet te ontruimen en allerhande bouwbenodigdheden te laten staan, de ander het normale gebruik van de onroerende zaak feitelijk onmogelijk maakt. Ook kan dit door anderen de toegang tot de onroerende zaak te beletten door het plaatsen van hekwerken en het onder zich houden van de voor de toegang benodigde sleutels. Bij de beoordeling of een aannemer over voldoende feitelijke macht beschikt om van een retentierecht te kunnen spreken, zijn de omstandigheden van het geval beslissend.

Het defensieve karakter van het retentierecht brengt meer dat de feitelijke macht van de aannemer over de zaak verkregen moet zijn als uitvloeisel van de normale uitvoering van de aannemingsovereenkomst, en dus op rechtmatige wijze. Het mag niet zo zijn dat de aannemer, met de bedoeling om een retentierecht in het leven te roepen, eigenmachtig de feitelijke macht neemt.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat in casu de bedrijfshal nog niet is opgeleverd. Ingevolge artikel 7:758 BW wordt het werk als opgeleverd beschouwd indien de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd en de opdrachtgever het werk heeft aanvaard. Door Royal Living is onweersproken gesteld dat de bedrijfshal in week 49 van 2011 voor oplevering gereed is gekomen. De oplevering heeft echter - ook volgens de eigen stellingen van Gerwil Beheer c.s. als vermeld bij dagvaarding sub 18-20 -

nooit plaatsgevonden. Het enkele feit dat Gerwil Beheer c.s. een aantal zaken in de bedrijfshal heeft geplaatst, doet hieraan niet af. Nu de bedrijfshal door Royal Living nog niet is opgeleverd en Royal Living de voor de toegang benodigde sleutels van de bedrijfshal nog in haar bezit heeft, is de voorzieningenrechter van oordeel dat Royal Living de feitelijke macht over de bedrijfshal heeft. Het feit dat Royal Living, zoals door Gerwil Beheer c.s. is betoogd, de hekwerken op een later tijdstip om de bedrijfshal heeft geplaatst, doet hieraan niet af. Royal Living dient in de uitvoering van haar zorgplicht gedurende de retentie de bedrijfshal te beschermen tegen diefstal en vandalisme.

Verzuim Royal Living

Gerwil Beheer c.s. stelt dat Royal Living in verzuim is geraakt doordat zij ondanks diverse ingebrekestellingen de bedrijfshal niet (tijdig) heeft opgeleverd en dat derhalve het retentierecht van Royal Living niet bestaat. Ter onderbouwing van deze stelling heeft Gerwil Beheer c.s. aangevoerd dat de werkzaamheden in februari 2011 zijn begonnen en ingevolge artikel 2.1.2. van de niet-ondertekende aanneemovereenkomst binnen 90 werkbare dagen zou kunnen worden opgeleverd. De bedrijfshal zou derhalve in oktober 2011 gereed moeten zijn. Ondanks herhaalde aanmaningen en ingebrekestellingen is de bedrijfshal niet opgeleverd. Per e-mail van 12 december 2011 heeft Royal Living bericht niet tot oplevering over te willen gaan omdat er nog facturen openstaan. Gerwil Beheer c.s. is van mening dat zij uit die mededeling kon en mocht afleiden dat Royal Living zich op het standpunt stelt niet meer tot oplevering te willen overgaan. Bij brief van 23 december 2011 heeft Gerwil Beheer c.s. Royal Living bericht tot buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst te willen overgaan.

Royal Living betwist dat overeengekomen was dat er binnen 90 dagen na februari 2011 opgeleverd had moeten worden. Hiertoe heeft Royal Living het navolgende aangevoerd. Gerwil Beheer c.s. wilde in de bedrijfshal een kinderdagverblijf realiseren, welke door [eiseres sub 2] zou worden geëxploiteerd. Op basis van het ontwerp voor een kinderdagverblijf heeft Royal Living een prijs aangeboden van EUR 104.137,00 exclusief BTW en op basis hiervan is de als productie 1 overgelegde aanneemovereenkomst opgesteld. De gemeente heeft de bestemming kinderdagverblijf afgekeurd, waarna Gerwil Beheer c.s. heeft besloten van de bedrijfshal een kantoor te willen maken. Het ontwerp van de bedrijfshal is zodanig gewijzigd dat de bedrijfshal ook de uitstraling van een kantoorpand kreeg. Royal Living heeft uiteindelijk het ontwerp aangepast en de nieuwe vergunningaanvraag verzorgt bij de gemeente. Op 21 juli 2011 is de omgevingsvergunning verleend, één week voor de aanvang van de bouwvakantie van Noord-Nederland. De meeste onderaannemers die gecontracteerd dienden te worden waren op dat moment al met vakantie of hadden hiermee te maken. De bouw is derhalve direct na de bouwvakantie (week 34) aangevangen, zodat de bedrijfshal, uitgaande van de door Gerwil Beheer c.s. gestelde 90 werkbare dagen, in week 3 van 2012 opgeleverd had moeten worden. De bedrijfshal is in week 49 van 2011 gereed gekomen voor oplevering. Omdat Gerwil Beheer c.s. de openstaande facturen niet wilde voldoen, heeft Royal Living haar retentierecht uitgeoefend.

Royal Living betwist derhalve dat zij tekort is geschoten in enige verplichting.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Tussen partijen staat vast dat het ontwerp van de bedrijfshal enige wijzigingen heeft ondergaan in verband met de gewijzigde bestemming van de bedrijfshal. Voorts staat tussen partijen vast dat naar aanleiding van het gewijzigde ontwerp een nieuwe zogenoemde omgevingsvergunning aangevraagd diende te worden en dat deze vergunning op 21 juli 2011 is verkregen.

Ingevolge artikel 2.1 lid 1 onder a van Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) is het verboden zonder omgevingsvergunning een bouwwerk te bouwen. Dit betekent dat Royal Living niet eerder dan 21 juli 2011 met de bouw van de bedrijfshal kon aanvangen. Royal Living heeft onweersproken betoogd dat de omgevingsvergunning één week voor de aanvang van de bouwvakantie van Noord-Nederland is verleend, waardoor de meeste onderaannemers die gecontracteerd dienden te worden op dat moment al met vakantie waren of hiermee te maken hadden en dat om die reden pas in week 34 van 2011 met de bouw aangevangen kon worden. Dit betekent dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat Royal Living de bedrijfshal te laat heeft opgeleverd en daardoor in verzuim verkeert. De voorzieningenrechter gaat derhalve voorbij aan de stelling van Gerwil Beheer c.s. dat Royal Living in verzuim is geraakt door de bedrijfshal niet tijdig op te leveren.

Inbreuk eigendomsrecht

Gerwil Beheer c.s. stelt dat Royal Living onrechtmatig jegens [eiseres sub 2] handelt door inbreuk te maken op haar eigendomsrecht middels het plaatsen van hekken.

Royal Living betwist onrechtmatig jegens [eiseres sub 2] te handelen en stelt geen toestemming van [eiseres sub 2] nodig te hebben voor het plaatsen van het hekwerk rondom de bedrijfshal, aangezien [eiseres sub 2] uitdrukkelijk heeft ingestemd met de bouw van de bedrijfshal op haar perceel. Zij zal derhalve het retentierecht tegen zich moeten laten gelden.

Ingevolge artikel 3:291 lid 2 BW kan de schuldeiser het retentierecht ook inroepen tegen derden met een ouder recht, indien zijn vordering voorspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan. In casu is door Gerwil Beheer c.s. niet gesteld dat Gerwil Beheer niet bevoegd was de overeenkomst met Royal Living aan te gaan, zodat de voorzieningenrechter er voorshands vanuit gaat dat de overeenkomst bevoegd is aangegaan. Dit betekent dat Royal Living haar retentierecht ook tegenover [eiseres sub 2] kan inroepen.

Redelijkheid en billijkheid

Ten slotte stelt Gerwil Beheer c.s. dat het plaatsen van hekken en het uitoefenen van het retentierecht in strijd is met de eis van redelijkheid en billijkheid. Gerwil Beheer c.s. stelt dat Royal Living andere mogelijkheden tot haar beschikking heeft om die zekerheid te krijgen, zoals het leggen van conservatoir beslag. Door het retentierecht brengt Royal Living doelbewust schade toe aan de belangen van Gerwil Beheer c.s.

De voorzieningenrechter zal Gerwil Beheer c.s. niet volgen in deze stelling. Het retentierecht is het enige zekerheidsrecht dat niet alleen een hoge voorrangspositie bij verhaal verschaft, maar eveneens bij een eventueel faillissement van de opdrachtgever in stand blijft. Het enkele feit dat Royal Living andere mogelijkheden tot haar beschikking heeft om zekerheid te krijgen is, gezien de bijzondere positie van het retentierecht, derhalve onvoldoende om aan te nemen dat Royal Living in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt.

Conclusie

Het bovenstaande in samenhang bezien leidt tot de conclusie dat voorshands voldoende aannemelijk is geworden dat Royal Living terecht een beroep heeft gedaan op haar retentierecht en in dat kader hekwerken om de bedrijfshal mocht plaatsen. De voorzieningenrechter zal de vordering van Gerwil Beheer c.s. dan ook afwijzen.

Gerwil Beheer c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Royal Living worden begroot op: