3.5.2.1 Onderscheid tussen schenking en gift, en het ‘om niet’ vereiste

315. Op grond van artikel 1:94 lid 2 sub a BW zijn van de beperkte wettelijke gemeenschap van goederen uitgesloten goederen die ‘krachtens gift’ zijn verkregen. Voor de algehele wettelijke gemeenschap van goederen geldt dat dit op grond van artikel 1:94 lid 2 sub a oud BW alléén het geval is, wanneer aan die gift een uitsluitingsclausule is verbonden. Voor een goed begrip van deze categorie is het van belang om een onderscheid te maken tussen de begrippen ‘schenking’ en ‘gift’. Schenking en gift zijn geregeld in Titel 7.3 BW (artikel 7:175-7:188 BW). In deze titel wordt ook een onderscheid tussen beide begrippen gemaakt.1 Artikel 7:175 lid 1 BW geeft de volgende definitie van de schenking:

Een gift is volgens artikel 7:186 lid 2 BW:

Een schenking kwalificeert dus altijd als een gift, maar niet iedere gift is een schenking.2 Zowel voor een schenking als een gift is een handelen met bevoordelingsbedoeling vereist, waardoor de schenker ten koste van eigen vermogen de begiftigde verrijkt, maar van een schenking is slechts sprake, wanneer het een overeenkomst om niet betreft.3 Zo is wel sprake van een gift, maar niet van een schenking, bij een overeenkomst met ongelijkwaardige prestaties, of bij afstand van een goed. Ook een feitelijk handelen kan een gift inhouden, zoals het bouwen op- of ontginnen van andermans grond. In alle gevallen is dan wel vereist dat met een bevoordelingsbedoeling werd gehandeld, en dat de begiftigde zich daarvan bewust was.4

316. Bij verkrijgingen krachtens gift in verhouding tot de werking van boedelmenging is het telkens belangrijk om vast te stellen wat het objectvan de gift is. Wordt een goed door een echtgenoot verkregen zonder dat hij daarvoor enige tegenprestatie is verschuldigd, dan bestaat hier geen enkele misverstand over. In dat geval is sprake van een schenking, en is het geschonken goed zélf het object van de gift. Dat kunnen zaken, maar ook vermogensrechten zijn, waaronder geldbedragen.5 Op grond van artikel 1:94 lid 2 sub a BW/artikel 1:94 lid 2 sub a oud BW valt dit goed dan buiten de huwelijksgemeenschap (bij de algehele wettelijke gemeenschap van goederen alleen indien daar een uitsluitingsclausule aan is verbonden). In een aantal andere gevallen ligt dit lastiger. Daarbij kunnen in ieder geval worden onderscheiden:6 (i) de overdracht tegen een verwaarloosbare prestatie, (ii) de overdracht tegen een daarna kwijtgescholden prestatie, (iii) de overdracht tegen een reële, doch te lage prestatie, alsmede (iv) de overdracht onder een last. Op deze situaties zal in de navolgende vier subparagrafen worden ingegaan. Daarbij is telkens de vraag wat het object van de gift is, en via welke weg (het object van) die gift invloed heeft op de omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen waarin de begiftigde is gehuwd.