3.5.2.5 Een schenking onder een last

325. De laatste categorie giften die in paragraaf 3.5.2.1 werd genoemd betreft de schenkingen onder een last (zie randnummer 316 hiervóór). Op het eerste oog lijkt het wellicht niet mogelijk om een schenking onder een last als een schenking te kwalificeren; als aan de gift een last is verbonden, kan geen sprake meer zijn van een overeenkomst ‘om niet’. Die gedachte is echter niet juist. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat wanneer aan de begiftigde verplichtingen worden opgelegd dit niet per definitie betekent dat geen sprake meer is van een schenking (een overeenkomst ‘om niet’). De overeenkomst behoudt in ieder geval het karakter van een schenking, wanneer de schenker door de nakoming van de verplichting niet in zijn vermogen wordt gebaat, bijvoorbeeld wanneer de begiftigde wordt opgedragen uitkeringen aan derden te doen, al dan niet ter bevoordeling van een sociaal of cultureel doel, of wanneer de begiftigde aanvaardt dat hij het geschonken goed voor een bepaald doel moet bestemmen.1 Maar ook wanneer de verplichting strekt ten behoeve van de schenker kan een schenking in beeld blijven. Het schenkingskarakter blijft met name bewaard als de verplichting, zonder het karakter van een tegenprestatie aan te nemen, enkel strekt tot vermindering van de waarde van de verrijking.2 Daarbij kan worden gedacht aan een schenking van een goed onder de verplichting om een vruchtgebruik of een erfdienstbaarheid te vestigen.3 In een dergelijk geval is het object van de schenking feitelijk het belaste goed (de ‘bloot eigendom’), en kan de verplichting dus weggedacht worden. De verplichting leidt slechts tot de vermindering van de verrijking, en er is in een dergelijk geval dus geen sprake van een tegenprestatie in werkelijke zin. Wordt bij een overdracht van een onroerende zaak bedongen dat de verkrijger ten behoeve van de gever gedurende diens leven kost, inwoning, en verpleging dient te verschaffen, dan is sprake van een tegenprestatie als gevolg waarvan niet meer van een schenking kan worden gesproken.4 De aard van de verplichting bepaalt derhalve of er wel of geen tegenprestatie is. Ook de omstandigheden van het geval zullen een rol spelen.5

326. Uit het voorgaande volgt dat de grens tussen een schenking onder een last en de gift met een tegenprestatie niet helemaal helder is. Over het algemeen kan men echter stellen dat wanneer de last ter bevoordeling van de schenker dan wel een derde strekt, welke bevoordeling op geld waardeerbaar is en door de schenker dan wel de derde gevorderd kan worden, sprake is van een tegenprestatie, waardoor géén sprake meer is van een overeenkomst ‘om niet’, maar van een gift.6 Is eenmaal vastgesteld dat geen sprake is van een tegenprestatie, maar ‘slechts’ van een last, dan geldt dat het object van de schenking het geschonken goed zelf is. Dat betekent dat het goed zélf op grond van artikel 1:94 lid 2 sub a BW/artikel 1:94 lid 2 sub a oud BW rechtstreeks van de werking van boedelmenging is uitgezonderd, en op die grond buiten de huwelijksgemeenschap valt (waarbij bij de algehele wettelijke gemeenschap van goederen aan de schenking dan wel een uitsluitingsclausule verbonden moet zijn). Men komt dan dus niet in de werking van artikel 1:95 lid 1 BW terecht, zoals bij een ‘gift’ het geval zou zijn. Is het verkregen goed rechtstreeks van de werking van boedelmenging uitgezonderd, dan geldt dit ook voor de last die daaraan is verbonden. Die last kwalificeert in dat geval immers als ‘een schuld betreffende een van de gemeenschap uitgezonderd goed’ in de zin van artikel 1:94 lid 7 sub a BW/artikel 1:94 lid 5 sub a oud BW.7 Op die categorie van schulden zal in paragraaf 4.2.1 nog nader worden ingegaan.