3.5.2.4 De overdracht tegen een niet verwaarloosbare, doch te lage prestatie

322. De volgende situatie die in het kader van de omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen nadere aandacht verdient is die waarin een goed aan een echtgenoot wordt overgedragen tegen een niet verwaarloosbare, maar wel te lage tegenprestatie. Deze situatie wordt ook wel aangeduid als de ‘negotium mixtum cum donatione’.1 Hierna zal echter worden gesproken van de ‘materiële bevoordeling’.2 Of van een dergelijke situatie sprake is zal van geval tot geval beoordeeld moeten worden. Zo komt het bijvoorbeeld bij veel bedrijven in de landbouw regelmatig voor dat een bedrijf aan een familielid niet tegen de commerciële waarde wordt overgedragen, maar tegen de waarde waarbij een lonende exploitatie nog net mogelijk is. In dat geval zal van een gift geen sprake zijn, zeker niet wanneer een beding is opgenomen dat het voordeel bij een latere doorverkoop binnen een zekere termijn mede doet toekomen aan anderen die de verkoper even na staan in de familieverhouding. Het zal dus van deze, en soort gelijke omstandigheden, afhangen of van een materiële bevoordeling sprake is.3

323. Is daadwerkelijk sprake van een materiële bevoordeling, dan is vervolgens de vraag wat er bij een dergelijke gift precies wordt gegeven; is dat het goed zelf dat voor een te lage tegenprestatie wordt overgedragen, of is dat het ‘netto voordeel’? In de literatuur wordt wel bepleit dat het bij beantwoording van die vraag voor de hand liggend zou zijn om aansluiting te zoeken bij artikel 1:95 lid 1 BW. Verstappen en Burgerhart schrijven daarover (onderstreping TS):4

De visie van Verstappen en Burgerhart wordt gevolgd door de juridisch adviseurs van de initiatiefnemers van de Wet beperking gemeenschap van goederen. Ook zij menen dat het ‘gebruikelijk en meest voor de hand liggend’ zou zijn dat bij een materiële bevoordeling aansluiting wordt gezocht bij het criterium van artikel 1:95 lid 1 BW, en dat via toepassing van dat criterium het goed zélf als object van de schenking moet worden gezien wanneer de tegenprestatie niet meer dan de helft van de waarde van het goed bedraagt.5

324. Naar mijn mening moet deze opvatting niet gevolgd worden.6 Via artikel 1:95 lid 1 BW kan nimmer het object van een gift worden bepaald. Artikel 1:95 lid 1 BW heeft die strekking niet.7 Dat betekent evenwel niet dat bij een materiële bevoordeling het verkregen goed niet alsnog via artikel 1:95 lid 1 BW ‘indirect’ buiten de huwelijksgemeenschap zou kunnen vallen. Dat is mogelijk omdat artikel 1:95 lid 1 BW niet alleen als een regeling van zaaksvervanging moet worden gezien, maar óók (of juist: veeleer) als een uitzondering op de werking van boedelmenging moet worden beschouwd. Aldus is deze regeling óók van toepassing wanneer strikt genomen van een ‘zuiver’ geval van zaaksvervanging geen sprake is (i.e. een situatie waarbij het ene goed verloren gaat, in onmiddellijk verband waarmee een ander goed wordt verkregen), maar de ratio achter artikel 1:95 lid 1 BW gebiedt dat deze regeling toch op dat geval wordt toegepast. In hoofdstuk 7 zal dit nog nader worden toegelicht.8 Voor nu is relevant dat door dit karakter van artikel 1:95 lid 1 BW dit artikel óók bij een materiële bevoordeling kan worden toegepast.9 In dat geval gaat weliswaar geen goed verloren in onmiddellijk verband waarmee een ander goed wordt verkregen – er wordt immers uitsluitend een goed tegen een te lage tegenprestatie overgedragen – maar is wél sprake van een situatie waarin door de regels van boedelmenging (de ‘gebruikelijke regels van het goederenrecht’) het eigen vermogen van een echtgenoot aangetast dreigt te worden zonder dat die echtgenoot daar rechtstreeks invloed op heeft gehad. Daarmee is aan de ratio voor ingrijpen middels artikel 1:95 lid 1 BW voldaan, en kan er via dit artikel in de werking van boedelmenging worden ingegrepen.10 Aldus kan men bij een materiële bevoordeling het gegeven voordeel als ‘eigen vermogen’ in de zin van artikel 1:95 lid 1 BW kwalificeren, zodat het verkregen goed op grond van artikel 1:95 lid 1 BW alsnog buiten de huwelijksgemeenschap valt wanneer de wél verschuldigde tegenprestatie niet meer dan de helft van de totale waarde van het verkregen goed bedraagt. Bij de algehele wettelijke gemeenschap van goederen dient daarvoor aan de bevoordeling dan wel een uitsluitingsclausule verbonden te zijn.11 Bedraagt het gegeven voordeel niet meer dan de helft van de totale waarde van het verkregen goed, dan is artikel 1:95 lid 1 BW niet van toepassing, en zal het verkregen goed tot de huwelijksgemeenschap gaan behoren. Het gevolg daarvan is dan wel dat de echtgenoot ten gunste van wie de materiële bevoordeling is gedaan een vergoedingsrecht op de huwelijksgemeenschap verkrijgt.12 De omvang van dat vergoedingsrecht zal dan op grond van artikel 1:95 lid 2 BW worden bepaald door toepassing van artikel 1:87 lid 2 sub a BW. Ook hier kan de materiële bevoordeling immers als ‘eigen vermogen’ van de betreffende echtgenoot worden gekwalificeerd zodat, als het verkregen goed in de huwelijksgemeenschap valt, aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 1:95 lid 2 BW is voldaan. Aldus zal er op die grond een vergoedingsrecht jegens de huwelijksgemeenschap ontstaan, beheerst door de beleggingsleer van artikel 1:87 lid 2 BW.13^, 14