3.5.2.3 De overdracht onder kwijtschelding van een lening die in verband met de voldoening van de tegenprestatie is aangegaan, dan wel de gedeeltelijke kwijtschelding van die tegenprestatie zelf

318. De tweede situatie die in het kader van artikel 1:94 lid 2 sub a BW aandacht verdient, is die waarin een goed tegen een marktconforme tegenprestatie wordt overgedragen, maar deze tegenprestatie al snel volledig wordt kwijtgescholden, of meteen wordt teruggegeven. In de literatuur wordt wel bepleit dat ook in dergelijke gevallen van een schenking sprake zou zijn. Dat betekent dat het ook hier een overeenkomst om niet zou betreffen, en dat dus het overgedragen goed zelf geschonken zou zijn. Daarbij wordt dan vaak verwezen naar de uitspraak van de Hoge Raad van 19 maart 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4343, NJ 1983/250 (Erven Bal).1 Wat mij betreft verdient deze opvatting geen navolging. In de zaak die leidde tot de uitspraak van de Hoge Raad in Erven Bal ging het om de berekening van de legitieme portie van twee zoons naar aanleiding van het overlijden van hun moeder. In dat kader was onder meer van belang of de verdeling tussen moeder en drie dochters van een winkel annex woonhuis, die zij hadden verkregen uit de nalatenschap van hun overleden vader/echtgenoot, als een gift in de zin van artikel 968 oud BW kwalificeerde. Die verdeling had aldus plaatsgevonden, dat de woning op 17 april 1973 aan de dochters was toegedeeld, waarbij moeder het levenslang recht van gebruik en bewoning verkreeg. De overbedelingsuitkering die ieder van de dochters uit hoofde van deze verdeling aan hun moeder was verschuldigd bedroeg fl. 2.916, en werd door ieder van hen schuldig erkend aan hun moeder. Vervolgens schold moeder op 10 juni 1973 een bedrag van fl. 2.000 op die vordering kwijt, en op 17 maart 1974 het restant ad fl. 916. De vraag was vervolgens of op basis van deze constructie de woning zélf als geschonken moest worden beschouwd. De zoons stelden van wel, hetgeen tot gevolg zou hebben dat voor de in artikel 968 oud BW bedoelde bijtelling moest worden uitgegaan van de waarde van het goed op het ogenblik van het overlijden van moeder (hetgeen voor de zoons gunstig was voor de omvang van hun legitieme portie). Het hof volgde de zoons echter niet in dit standpunt, waarna cassatie volgde. De Hoge Raad oordeelde vervolgens:

Uit deze overwegingen volgt dat de Hoge Raad niet ondubbelzinnig heeft geoordeeld dat door de kwijtschelding van de schuldig gebleven overbedelingsuitkering aan de toedeling van het goed het karakter van een schenking van dat goed zélf toekomt. Hij houdt middels de woorden ‘als dat betoog juist zou zijn’ de mogelijkheid daartoe slechts open, en oordeelt dat het hof dit betoog niet zo maar als ‘niet zijnde relevant’ ter zijde had mogen schuiven. Bovendien moet niet uit het oog worden verloren dat de Hoge Raad deze mogelijkheid slechts open houdt in het kader van een discussie over de vaststelling van de omvang van de legitieme. Dat is heel wat anders dan beantwoording van de vraag of een goed wel of niet krachtens boedelmenging tot een huwelijksgemeenschap is gaan behoren. Volgens mij mag de uitspraak van de Hoge Raad dan ook niet zo geïnterpreteerd worden dat alle gevallen waarin een overdracht van een goed wordt gevolgd door een kwijtschelding van de daar tegenover staande tegenprestatie, als een schenking van dat goed zélf moet worden gezien. Gaat het om de vraag of het aldus verkregen goed van de werking van de werking van boedelmenging is uitgezonderd, dan geldt dat tegenover de verkrijging van het goed een niet-verwaarloosbare tegenprestatie staat. Aldus is het goed zélf niet ‘om niet’ verkregen; er was wel degelijk een tegenprestatie verschuldigd, maar die is kwijtgescholden. Het voorwerp van de gift is in dat geval dus niet het verkregen goed zélf, maar de kwijtschelding van de tegenprestatie.

319. Dit alles wil echter niet zeggen dat het verkregen goed daarmee altijd in de huwelijksgemeenschap valt. Artikel 1:95 lid 1 BW bepaalt immers dat wanneer een echtgenoot een goed anders dan om niet verkrijgt, het buiten de gemeenschap blijft indien de tegenprestatie bij de verkrijging van dat goed voor meer dan de helft ten laste van zijn eigen vermogen komt.2 In zijn uitspraak van 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1199, NJ 2015/378 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat van een dergelijke situatie óók sprake kan zijn wanneer op het moment van de verkrijging van een goed een schuld wordt kwijtgescholden, die op het moment van de verkrijging van het goed is aangegaan in verband met de voldoening van de tegenprestatie voor de verkrijging van dat goed.3 In de zaak die tot deze uitspraak leidde, had de man van zijn ouders krachtens koop en levering een perceel grond verkregen waarbij hij op de dag van levering een bedrag gelijk aan de volledige koopsom van zijn ouders leende. Bij gelegenheid van diezelfde levering scholden de ouders van de verschuldigde lening een bedrag ter grootte van meer dan de helft aan de man kwijt, aan welke kwijtschelding zij een uitsluitingsclausule verbonden. Het hof oordeelde dat door dit samenstel van gelijktijdig verrichte rechtshandelingen de koopsom voor het perceel grond voor meer dan de helft ten laste van het eigen vermogen van de man was gekomen, zodat het perceel grond – en de daarna daarop gebouwde woning – op grond van analoge toepassing van artikel 1:124 lid 2 oud BW buiten de huwelijksgemeenschap waren gevallen. De vrouw stelde tegen dit oordeel cassatieberoep. Zij betoogde onder meer dat de schuld van de man aan zijn ouders als een ‘gemeenschapsschuld’ kwalificeerde, en dat de kwijtschelding onder uitsluitingsclausule er slechts toe had geleid dat de man met zijn privévermogen een schuld van de gemeenschap (gedeeltelijk) had afgelost.4 De Hoge Raad volgde de vrouw echter niet. Het hof had volgens de Hoge Raad terecht geoordeeld dat het samenstel van de gelijktijdig verrichte rechtshandelingen naar de bedoeling van de ouders van de man ertoe strekte de tegenprestatie voor de overdracht van het perceel aan de man ten laste van diens privévermogen te laten komen. Daaraan had het hof terecht de consequentie verbonden dat het perceel op grond van analoge toepassing van artikel 1:124 lid 2 oud BW buiten de huwelijksgemeenschap viel.

320. Gaat men van dit alles uit, dan geldt precies hetzelfde wanneer bij de verkrijging van een goed de voor die verkrijging verschuldigde tegenprestatie ‘direct’ voor meer dan de helft wordt kwijtgescholden, (en dus niet – zoals in het vorige randnummer – ‘indirect’ is kwijtgescholden, doordat deze eerst is voldaan middels geleende gelden, waarbij die lening op hetzelfde moment geheel of gedeeltelijk wordt kwijtgescholden). Ook in dat geval strekt het samenstel van gelijktijdig verrichte rechtshandelingen (i.e. de verkrijging van het goed in combinatie met de gelijktijdige kwijtschelding van de verschuldigde tegenprestatie) ertoe de tegenprestatie voor de verkrijging van het goed ten belope van het kwijtgescholden deel van de tegenprestatie ten laste van het privévermogen van de betreffende echtgenoot te laten komen. Zodoende kwalificeert die kwijtschelding ook dan als ‘eigen vermogen’ in de zin van artikel 1:95 lid 1 BW, en zal het verkregen goed op die grond (dan wel op grond van analoge toepassing van artikel 1:124 lid 2 BW) alsnog buiten de huwelijksgemeenschap vallen. Bij de algehele wettelijke gemeenschap van goederen dient aan die kwijtschelding dan wel een uitsluitingsclausule verbonden te zijn.5 Al met al kwalificeert dus bij zowel een ‘directe’ als een ‘indirecte’ kwijtschelding het verkregen goed zélf nooit als ‘geschonken’ in de zin van artikel 1:94 lid 2 sub a BW/artikel 1:94 lid 2 sub a oud BW, maar kan het verkregen goed op grond van artikel 1:95 lid 1 BW alsnog van de huwelijksgemeenschap zijn uitgezonderd, indien en voor zover bij de verkrijging meer dan de helft van de geleende gelden, dan wel de verschuldigde koopprijs, is kwijtgescholden.6 Dit alles geldt óók indien de volledige lening, dan wel de volledigeverschuldigde koopprijs, bij de verkrijging van het goed is kwijtgescholden (en dus niet ‘slechts’ meer dan de helft). Ook dan kan nog steeds niet worden gezegd dat het betreffende goed ‘om niet’ is overgedragen. Tegenover de verkrijging stond nog steeds een marktconforme tegenprestatie, zij het dat die tegenprestatie, dan wel de lening die voor de voldoening daarvan is aangegaan, op het moment van verkrijging is kwijtgescholden. Het object van de gift is dus ook hier die kwijtschelding (althans het vermogensvoordeel dat daarmee wordt behaald), en niet het verkregen goed zélf. Daarmee zal ook bij een volledige kwijtschelding het verkregen goed niet rechtstreeks van de huwelijksgemeenschap zijn uitgezonderd; ook hier zal het verkregen goed slechts ‘indirect’, via de weg van artikel 1:95 lid 1 BW, buiten de huwelijksgemeenschap vallen.

321. Ondertussen kan men zich wel afvragen wat het verschil in het resultaat van beide benaderingen is. Dat verschil is er wanneer men op grond van de uitspraak van de Hoge Raad in Erven Bal aanneemt dat een goed óók buiten de huwelijksgemeenschap kan vallen wanneer de kwijtschelding van de tegenprestatie pas later heeft plaatsgevonden (zie de onder randnummer 318 geciteerde rechtsoverweging uit deze uitspraak).7 Bij toepassing van artikel 1:95 lid 1 BW is dat onmogelijk. Artikel 1:95 lid 1 BW bepaalt immers dat de voldoening van de tegenprestatie uit eigen vermogen plaats dient te hebben gevonden “bij de verkrijging” van dat goed. Aldus vereist artikel 1:95 lid 1 BW een strikt causaal verband tussen het verlies van het eigen vermogen enerzijds, en de verkrijging van het vervangende goed anderzijds.8 Vindt de kwijtschelding op een later moment plaats, dan is artikel 1:95 lid 1 BW dus niet van toepassing en zal uitsluitend het kwijtgescholden bedrag buiten de huwelijksgemeenschap vallen. Het gevolg daarvan is dat de betreffende echtgenoot op grond van artikel 1:96 lid 4 BW een vergoedingsrecht op de huwelijksgemeenschap verkrijgt, waarvan het beloop wordt bepaald overeenkomstig artikel 1:87 lid 2 en 3 BW. In dat geval is als uitgangspunt artikel 1:87 lid 2 sub a BW van toepassing. Door de aflossing wordt in feite alsnog een deel van de bij de verkrijging verschuldigde tegenprestatie uit privévermogen wordt voldaan. Daardoor kan de aflossing worden aangemerkt als ‘een verkrijging ten laste van ander vermogen’ in de zin van artikel 1:87 lid 2 sub a BW (en dus niet als een ‘voldoening of aflossing’ in de zin van artikel 1:87 lid 2 sub BW).9 Dat betekent dat de omvang van de vergoedingsvordering moet worden gerelateerd aan de waarde van het goed ten tijde van de verkrijging daarvan, en niet aan de waarde ten tijde van de aflossing. Daarbij is het wel de vraag of dat in alle gevallen redelijk is. Als de kwijtschelding op een veel later moment plaatsvindt – of zelfs kort voordat door een van de echtgenoten een verzoekschrift tot echtscheiding werd ingediend – valt er veel voor te zeggen om de omvang van de vergoedingsvordering vast te stellen op grond van artikel 1:87 lid 2 sub b BW. In dat geval wordt de omvang van het vergoedingsrecht vastgesteld op basis van de waarde van het goed ten tijde van de aflossing. Naar mijn mening zal daarom van geval tot geval beoordeeld moeten worden wat tot het meest redelijke resultaat leidt.10