HR, 11-07-2025, nr. 24/01341

Deze zaak gaat over een verzoek tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst van een wetenschapper bij de RUG op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (art. 7:669 lid 3 sub g BW, de ‘g-grond’). Volgens Werkneemster houdt het ontbindingsverzoek verband met een essay dat zij in 2019 heeft gepubliceerd in een wetenschappelijk tijdschrift waarin zij kritiek heeft geuit op een deel van het genderbeleid van de universiteit (bevordering doorstroming vrouwelijke wetenschappers naar hogere functies), zodat met de ontbinding inbreuk wordt gemaakt op haar recht op vrijheid van meningsuiting en de academische vrijheid. Daarnaast houdt partijen in cassatie verdeeld of de RUG heeft voldaan aan haar herplaatsingsverplichting (art. 7:669 lid 1 BW).

Volgens de kantonrechter was sprake van een voldragen g-grond en werd irrelevant geacht of er sprake is van inbreuk op Werkneemsters hiervoor bedoelde (sociale) grondrecht(en), terwijl de RUG voldoende herplaatsingsinspanningen had verricht, zodat de arbeidsovereenkomst kon worden ontbonden. Weliswaar rekende de kantonrechter de verstoorde arbeidsverhouding in belangrijke mate de RUG aan, maar dat zou zich hooguit kunnen vertalen in toekenning van een billijke vergoeding, maar daar maakte Werkneemster in eerste aanleg nog geen aanspraak op. Het hof komt ook tot een ontbindingsoordeel, maar langs een andere route. Volgens het hof is geen sprake van inbreuk op haar grondrechten, omdat er geen voldoende causaal verband bestaat tussen de publicatie van het essay en het ontbindingsverzoek. Die publicatie is wel een schakel geweest in de gebeurtenissen die hebben geleid tot het ontbindingsverzoek, maar geen essentiële schakel volgens het hof. Daarnaast komt het hof net als de kantonrechter tot het oordeel dat herplaatsing niet mogelijk is.

In cassatie bestrijdt Werkneemster dat het hof, gelet op haar beroep op haar recht op vrijheid van meningsuiting, een juiste maatstaf heeft aangelegd ten aanzien van bedoeld causaal verband, waarbij het hof bovendien niet voorbij kon gaan aan haar beroep op de academische vrijheid. Naast deze rechtsklachten richt zij ook motiveringsklachten tegen het causaal verbands-oordeel.

Ik zie deze klachten geen doel treffen.

2.Feiten1.

Werkneemster is in 2009 in dienst getreden bij de Faculteit Gedragswetenschappen van de RUG en in 2013 overgestapt naar de Faculteit Economie en Bedrijfskunde (hierna: FEB) van de RUG. Aldaar stroomde zij in als universitair docent 2 (UD2) en werd het ‘Tenure Track-beleid’ van toepassing. Dat is een loopbaanbeleid voor jonge wetenschappers waarin is opgenomen dat na ongeveer vijf jaar een benoeming tot universitair hoofddocent (UHD2) kan volgen als bepaalde doelen zijn behaald en positief advies is verkregen van de Commissie Interne Promotie (CIP), waarna het faculteitsbestuur beslist. Bij benoeming tot UHD1 is de CIP niet betrokken, maar wel wanneer de medewerker ook een benoeming wenst tot adjunct hoogleraar. In een aantal gevallen kan na maximaal zeven jaar in de positie van UHD een benoeming volgen tot hoogleraar. Naast de algemene kaders binnen de universiteit gelden per faculteit vastgelegde doelen, criteria en tussenstappen. Ook is er specifiek beleid voor vrouwelijk talent: het Rosalind Franklin Fellowship (hierna: RFF), dat zich met name richt op vrouwelijke buitenlandse wetenschappers.

Werkneemster werd in 2013 ook aangesteld als fellow van het RFF. Afgesproken werd dat zij, na positief advies van de CIP, in 2015 kon promoveren tot UD1 en dat per 1 december 2018, eveneens na advies van de CIP, zou worden beoordeeld of zij kon worden bevorderd tot UHD2. In juni 2015 is Werkneemster bevorderd tot UD1. In november 2015 vroeg zij, gesteund door haar [leidinggevende] , advies van de CIP voor bevordering tot UHD2. De CIP adviseerde positief met als aandachtspunt dat Werkneemster haar onderzoeksprogramma meer moet koppelen aan de FEB door verschijning van een substantieel deel van haar publicaties in tijdschriften op dat vakgebied. Het faculteitsbestuur heeft Werkneemster vervolgens bevorderd tot UHD2 per 15 december 2015 waarbij in de benoemingsbrief het aandachtspunt van de CIP is vermeld.

In een regulier resultaats- en ontwikkelingsgesprek (hierna: R&O-gesprek) tussen [leidinggevende] en Werkneemster in oktober 2017 heeft [leidinggevende] opgemerkt dat Werkneemster moeilijkheden lijkt te ervaren met publicatie van haar werk in de ‘betere’ vakbladen, waarna Werkneemster heeft geantwoord dat zij, in lijn met het CIP-advies, daarvoor extra moeite zal doen door het afmaken en indienen van de acht in het gespreksverslag genoemde artikelen. Werkneemster heeft de ambitie uitgesproken om hoogleraar te worden.

Werkneemster heeft [leidinggevende] in juni 2018 om steun verzocht voor het aanvragen van promotie naar de functie UHD1. Daarop heeft [leidinggevende] geantwoord dat hij overwegend positief was over de ontwikkeling van Werkneemster, maar dat zij nog niet voldeed aan de aandachtspunten in het CIP-advies uit 2015. Werkneemster erkende dat, maar gaf aan dat zij een aantal artikelen had ingediend bij gerenommeerde tijdschriften en goedkeuring verwachtte. [leidinggevende] wilde die goedkeuring afwachten. Werkneemster kon zich daarin niet vinden. In het verslag van een volgend gesprek in juli 2018, waarbij ook een HR-functionaris aanwezig was, staat dat de [leidinggevende] ziet dat Werkneemster “aan UHD1 voldoet, maar hij verwacht dat de CIP Werkneemster het advies geeft om nog even te wachten” tot twee artikelen gepubliceerd zijn, waarmee hij wil voorkomen dat Werkneemster door een te vroege aanvraag beschadigd zou kunnen raken.

Volgens [leidinggevende] dacht de door hem vooraf geraadpleegde prof. [betrokkene 1] er net zo over. Werkneemster heeft vervolgens bij HR geklaagd dat [leidinggevende] haar een promotie onthield en op 30 augustus 2018 een brief gezonden naar [decaan] waarin zij [leidinggevende] verwijt willekeurige eisen te stellen (waarbij zij ter vergelijking wijst op de publicaties van [collega] die in 2016 is benoemd als UHD1). Ook verwijt zij [leidinggevende] onware argumenten te gebruiken met het doel haar carrière te dwarsbomen. Het voelt voor haar als ‘scientific harassment’. Het argument dat [leidinggevende] wil voorkomen dat zij ‘een bloedneus’ haalt vindt zij buitengewoon kleinerend, seksistisch en ongepast.

[decaan] heeft op 4 september 2018 met Werkneemster gesproken en besloten onderzoek naar de kwestie te doen. De hoogleraren [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zijn gehoord en hebben unaniem laten weten dat [leidinggevende] de juiste lijn heeft gevolgd. Van de uitkomst is mededeling gedaan aan Werkneemster in een gesprek, dat schriftelijk is bevestigd op 12 november 2018. Daarin staat dat het faculteitsbestuur op basis van het CIP-advies uit 2015 en het R&O-gesprek in 2017 heeft geconstateerd dat [leidinggevende] zijn mening heeft gebaseerd op de gebruikelijke bevorderingsrichtlijn binnen FEB waarbij het CIP-advies en de R&O-beoordelingen centraal staan. Het faculteitsbestuur deelt de mening van [leidinggevende] en heeft er veel vertrouwen in dat Werkneemster de stap naar UHD1 in de toekomst zal maken. Zij heeft zelf de verwachting uitgesproken dat [leidinggevende] eind december 2018 een positief advies kan geven op basis van ontwikkelingen in haar publicaties. Afgesproken is dat Werkneemster contact opneemt met [leidinggevende] voor een gesprek, desgewenst met een mediator, en dat HR aanwezig zal zijn bij het volgende R&O-gesprek.

Tijdens het gesprek op 26 november 2018 tussen [leidinggevende] en Werkneemster, met daarbij aanwezig de HR-adviseur, is aan de orde gekomen dat [leidinggevende] de beschuldigingen van Werkneemster over seksediscriminatie en ‘scientific harassment’ kwetsend heeft gevonden en dat het advies om te wachten met promotie ook door de twee vrouwelijke hoogleraren werd gedeeld. Werkneemster heeft haar beschuldigingen niet ingetrokken. Daarna heeft Werkneemster prof. [betrokkene 4] benaderd voor advies over de gewenste promotie. Diens reactie was dat hij de beslissing van het faculteitsbestuur deelde.

In de periode tussen januari 2019 en mei 2019 heeft [leidinggevende] driemaal vergeefs Werkneemster benaderd voor een te houden R&O-gesprek nadat eind 2018 haar verwachte publicaties waren verschenen. Daarmee kon, zoals [leidinggevende] aangaf, de stap naar de volgende promotie worden gezet.

Op 5 juni 2019 verscheen een artikel van Werkneemster in het Journal of Management Studies met de titel ‘Undoing Gender’ in de academische wereld: persoonlijke beschouwingen over regelingen voor gelijke kansen. Zij schrijft daarin dat zij een aantal mechanismes heeft ondervonden die in het nadeel werken van vrouwelijke academici die gebruik maken van een regeling voor gelijke kansen. De regelingen werken structurele discriminatie juist in de hand en worden gezien als ondermijnend voor meritocratische principes. Wanneer diversiteit van bovenop wordt opgelegd aan organisaties is dat schadelijk voor zowel de minderheids- als de meerderheidsgroep, aldus het artikel.

Werkneemster ervaart, schrijft zij, met veel andere fellows van de RFF-regeling, gebrek aan ondersteuning en begeleiding door hooggeplaatste academici. Zij worden vaak buitengesloten door de mannelijke academische elite, die doorgaans andere mannen steunt. Door een mannelijke protegé nu hogerop te helpen, kan de hooggeplaatste wetenschapper later rekenen op generositeit. Werkneemster plaatst dit in het licht van beïnvloeding, wat “in de meeste andere landen wordt beschouwd als onrechtmatig en corrupt”. Het opstellen van vage prestatiecriteria bevordert beïnvloeding op universiteiten, zoals op de faculteit van de auteur waar “een cruciale stap in de promotieprocedure [wordt] gekenmerkt door (…) exclusieve afhankelijkheid van het advies van de desbetreffende hooggeplaatste leidinggevende.”

[leidinggevende] heeft daarna aan prof. [betrokkene 5] , opvolger van [decaan] als decaan, laten weten dat hij betwijfelde of hij nog wel als leidinggevende van Werkneemster kon fungeren, gelet op haar herhaalde beschuldiging van vrouwendiscriminatie, het niet kunnen krijgen van contact met haar en de verstoorde persoonlijke verhoudingen. [betrokkene 5] heeft, na twee gesprekken met Werkneemster in aanwezigheid van een HR-medewerker, besloten dat [betrokkene 4] leidinggevende van Werkneemster werd. [betrokkene 5] constateerde dat tussen Werkneemster en de overige leden van de vakgroep sprake was van een moeizame werkrelatie. Werkneemster kreeg het advies om een gesprek aan te gaan met [betrokkene 4] en [betrokkene 1] als vertegenwoordigers van de hoogleraren, hetgeen Werkneemster heeft geweigerd. In een schriftelijk ‘statement’ lichtte Werkneemster toe waarom zij niet met collega’s uit de vakgroep in gesprek wilde in de door [betrokkene 5] voorgestelde vorm, dat het niet om een persoonlijk conflict ging en dat zij zich geïntimideerd en niet veilig voelde. Op 8 juli 2019 volgt een collectief gesprek.

In een e-mail van 16 juli 2019 schrijft [betrokkene 4] , ook namens andere hoogleraren, aan de leden van de vakgroep dat een deel van het artikel van Werkneemster beschouwd kan worden als ‘inappropriate and damaging’ voor RUG, de vakgroep en specifieke leden daarvan. [betrokkene 4] wenst de lezer te informeren dat met Werkneemster, de decaan, twee hoogleraren en HR gesprekken gaande zijn ‘in the hope of resolving it in the future.’

Op 13 augustus 2019 stuurt [betrokkene 4] een nieuwe e-mail waarin hij schrijft dat het voorgaande bericht de indruk kan hebben gewekt dat kritiek op ‘policies or practices’ van de instelling niet gewaardeerd wordt, maar dat dát niet de bedoeling was. [betrokkene 4] wenst te benadrukken dat dat soort zaken besproken kunnen en moeten worden in de vakgroep waartoe hij na de zomer het initiatief zal nemen. Maar de persoonlijke toon van het artikel werd ongepast en mogelijk schadelijk bevonden.

Decaan [betrokkene 5] had inmiddels in een brief van 7 augustus 2019 aan de redactie van het tijdschrift, waarin Werkneemsters essay was gepubliceerd, laten weten dat hij niet op de inhoud van het stuk wilde ingaan, maar wel wilde wijzen op het feit dat niet om een weerwoord van de RUG is gevraagd, terwijl het stuk een negatieve invloed kan hebben op de wervingskracht van de faculteit of de RUG en door de persoonlijke kritiek en verwijtende toonzetting collegiale verhoudingen heeft geschaad. Publicatie van dit soort stukken kan ook de reputatie van de auteur schaden. De redactie heeft volgens de decaan ‘the responsibility to circumvent the downsides that publishing essays like […] [Werkneemster’s] may have – for the targets within such essays, but also for the authors writing the essays.’

In oktober 2019 heeft Werkneemster, vergezeld door prof. [betrokkene 6], een gesprek met de decaan waarbij een medewerker van HR aanwezig is. Het verslag vermeldt dat uiteindelijk gezamenlijk wordt vastgesteld dat er een vertrouwensbreuk is tussen Werkneemster en een deel van de vakgroep, volgens Werkneemster vooral door het niet nakomen van afspraken ten aanzien van de promotie en volgens vakgroepsleden omdat zij zich beschadigd voelen in een publiek artikel. Besproken wordt dat het proces voor promotie tot UHD1 in gang wordt gezet met bevordering vóór 1 januari 2020, dat er een traject komt waarmee onder externe begeleiding wordt gewerkt aan herstel van vertrouwen tussen Werkneemster en collega’s en dat Werkneemster coaching krijgt aangeboden voor soft skills met doelen die passen binnen de tenure track. Het verslag van dit gesprek vermeldt dat Werkneemster zich voor het eerst echt gehoord voelt.

De door Werkneemster ingeschakelde advocaat laat de decaan op 5 december 2019 weten dat Werkneemster aanspraak maakt op de bevordering tot UHD1 en het daarbij behorende salaris per 1 juli 2018 omdat zij op dat moment al voldeed aan de eisen.

Het faculteitsbestuur besluit op 23 januari 2020 dat Werkneemster wordt benoemd tot UHD1 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2019, ondanks bedenkingen van [betrokkene 4] aan wie het faculteitsbestuur vooraf advies had gevraagd. In zijn advies merkte [betrokkene 4] op dat Werkneemster al begin 2019 was uitgenodigd door [leidinggevende] voor een gesprek om de bevordering op te pakken, welk gesprek niet tot stand kwam. [betrokkene 4] adviseert positief wanneer alleen wordt uitgegaan van Werkneemsters prestaties op gebied van onderwijs en onderzoek tot begin 2019. Als echter ook de ‘soft skills’ en de ontwikkelingen in 2019 meegenomen worden, dan adviseert hij negatief omdat er teveel zorgen zijn over competenties als verbindend leiderschap, zelfreflectie, communicatie en omgevingsbewustzijn.

Het faculteitsbestuur schrijft op 30 januari 2020 een brief aan Werkneemster waarin een overzicht wordt gegeven van incidenten, beginnend met de onder 2.5 genoemde brief van 30 augustus 2018, waarmee een vertrouwensbreuk is ontstaan tussen haar en meerdere seniorleden van de vakgroep. Zoals is besproken, wordt een mediationtraject gestart en een coachingstraject voor Werkneemster om de ‘soft skills’ te verbeteren, wat nodig is om goed te functioneren als UHD1 en nog meer nodig is bij verdere carrièrestappen. Ook volgt een traject voor de vakgroep, aldus het faculteitsbestuur.

Werkneemster weigert deel te nemen aan het ontwikkelassessment door GITP voor het coachingstraject. Mediation met de seniorleden van de vakgroep gaat in april 2020 wel van start.

De advocaat van Werkneemster protesteert op 20 april 2020 tegen de ingangsdatum van de benoeming tot UHD1 per 1 januari 2019 en eist dat dit zo snel mogelijk na de datum van aanvraag (4 juni 2018) wordt. Verwezen wordt naar het standpunt van [leidinggevende] in het onder 2.4 vermelde verslag van het gesprek in juli 2018. Maar de CIP heeft hoegenaamd geen rol bij benoeming van UHD2 naar UHD1 en Werkneemster heeft het advies van de CIP bij benoeming tot UHD2 ter harte genomen. Het door de decaan verlangde assessment heeft de schijn van een strafmodule waarbij de uitslag waarschijnlijk bij voorbaat vaststaat en kan leiden tot het eindigen van de arbeidsovereenkomst, schrijft de advocaat.

In oktober 2020 wordt het mediationtraject afgesloten met de conclusie dat de gesprekken hebben bijgedragen aan vertrouwensherstel en dat de verwachting voor de toekomst is dat ‘de lijnen open zijn’. Ook in die maand stelt [betrokkene 4] het verslag vast van een voor de zomer gehouden R&O-gesprek met Werkneemster. Over het concept-verslag ontstond eerder discussie. Het verslag vermeldt dat Werkneemster moet werken aan verbetering van haar competenties op het gebied van communicatie en samenwerking. Werkneemster is het daarmee niet eens. Haar advocaat maakt op 3 november 2020 formeel bezwaar tegen de R&O-beoordeling en schrijft dat vooringenomenheid geen maatstaf mag zijn bij beoordeling. Werkneemster verzoekt om een andere leidinggevende.

Naar aanleiding hiervan schrijven [betrokkene 4] en prof. [betrokkene 2] namens de vakgroep aan het faculteitsbestuur dat zij concluderen dat van herstel van vertrouwen geen sprake is. Werkneemster heeft de uitnodigingen van [betrokkene 4] om te praten over het verbetertraject niet beantwoord en ook dat draagt niet bij aan vertrouwen in vruchtbare samenwerking, aldus de schrijvers.

Het faculteitsbestuur vraagt Werkneemster hierna om mee te werken aan een tweede mediation. Uitvoering hiervan loopt vertraging op omdat Werkneemster zich op 19 maart 2021 ziek heeft gemeld. Op 6 juli 2021 laat de mediator weten dat het traject is geëindigd zonder resultaat.

In september 2021 wordt Werkneemster lid van de Universiteitsraad.

Het faculteitsbestuur schrijft op 3 september 2021, onder verwijzing naar zijn hiervoor onder 2.18 genoemde brief van 30 januari 2021, dat na de tweede mediation de vertrouwensbreuk onherstelbaar is gebleken en dat daarom voortzetting van het werk binnen de vakgroep niet meer mogelijk is. Via een herplaatsingsonderzoek moet worden onderzocht of herplaatsing mogelijk is binnen de RUG in de eigen functie of in een andere passende functie. De bedrijfsarts heeft urenopbouw geadviseerd van 4 uur per dag en vervolgens uitbreiding van een uur per dag per twee a drie weken. Hiermee moet rekening gehouden worden in het kader van re-integratie van Werkneemster. Voorgesteld wordt deze twee aspecten te combineren door zo snel mogelijk te starten met het herplaatsingsonderzoek en de re-integratie bij de uitkomsten aan te sluiten. Omdat Werkneemster ook een vertrouwensbreuk heeft met haar leidinggevende, zal de decaan tijdelijk als direct leidinggevende optreden.

De nieuwe advocaat van Werkneemster reageert op 8 september 2021: de opmerkingen over het functioneren van Werkneemster zijn niet gebaseerd op objectieve criteria, het bezwaar tegen de niet toegekende promotie en de obstructie van haar carrière kan in verband worden gebracht met discriminatie. Nergens blijkt uit dat sprake is van een onherstelbaar gebleken vertrouwensbreuk met meerdere stafleden, maar wel met [betrokkene 4] . Werkneemster is het ermee eens dat wordt gekeken naar een andere plek binnen de RUG, niet omdat er een vertrouwensbreuk met meerdere stafleden zou zijn maar omdat de werkomgeving voor Werkneemster niet veilig is.

Vier hoogleraren, onder wie twee vrouwen, schrijven daarna op 29 september 2021 namens de hele vakgroep aan de decaan dat de stelling van Werkneemster onjuist is. Zij heeft met alle senior stafleden van de vakgroep een onherstelbaar verstoorde verhouding.

Werkneemster solliciteerde hierna op eigen initiatief op de vacature per 1 december 2021 voor directeur academische staf bij het University College Groningen (UCG), een managementfunctie. Het UCG was bereid haar een vrijstelling te geven van 0,2 voor onderzoek en de benoemingscommissie adviseerde unaniem positief. De jurist van de RUG kwam met een voorstel voor de overgang van FEB naar UCG, waarop de advocaat van Werkneemster reageerde met de aanvullende voorwaarde van een hoger salaris, benoeming tot adjunct hoogleraar per 1 januari 2022 en tot hoogleraar 2 per september 2022. De decaan van het UCG heeft vervolgens op 22 december 2021 meegedeeld dat zij nu een voorkeur had voor een andere kandidaat.

Een dag later heeft de RUG aangekondigd dat een formeel herplaatsingstraject zou worden gestart. De advocaat van Werkneemster schreef op 13 januari 2022 dat Werkneemster de vaststelling dat sprake is van een onherstelbare vertrouwensbreuk (met de vakgroep binnen FEB) niet zonder meer deelt, dat zij zich niet veilig heeft gevoeld op haar werkplek en dat zij bereid is hierover in gesprek te gaan. De RUG heeft daarop geantwoord dat het ondanks een intensief traject van twee jaar niet is gelukt het vertrouwen te herstellen en dat nu gesproken moet worden over herplaatsing. Op 18 maart 2022 reageerde de advocaat van Werkneemster dat Werkneemster tijd nodig heeft om zelf met een concreet voorstel te komen en dat de faculteit voor een veilige werkplek moet zorgen. Vervolgens stelde Werkneemster op 6 april 2022 voor dat zij een nieuw programma zou opzetten in een aparte afdeling, met een benoeming tot hoogleraar in het verschiet. Dit voorstel is afgewezen omdat het niet past binnen het strategische plan van FEB en gewezen is op de procedure voor benoeming tot hoogleraar via de CIP.

Op 8 juni 2022 is Werkneemster verzocht een afspraak te maken met de loopbaanadviseur, van wie zij al een uitnodiging heeft ontvangen, voor de start van het herplaatsingstraject. In een rapport van 28 september 2022 is vastgesteld dat er op dat moment en in de komende maanden geen concrete mogelijkheden voor herplaatsing zijn.

Op 16 december 2022 heeft RUG het ontbindingsverzoek ingediend.

De RUG heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met Werkneemster te ontbinden op grond van art. 7:671b lid 1 sub a jo. art. 7:669 lid 3 sub g, dan wel h, dan wel i BW. Volgens de RUG is sprake van een volledig verstoorde arbeidsverhouding, dan wel van een onverenigbaar verschil van inzicht, dan wel een combinatie van omstandigheden die zodanig zijn dat van de RUG redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Bij beschikking van 8 maart 2023 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 mei 2023 ontbonden op de g-grond. Zij heeft geoordeeld dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met het lidmaatschap van de Universiteitsraad. Ook als sprake zou zijn van inbreuk op het recht van vrije meningsuiting, is de arbeidsverhouding volgens beide partijen onwerkbaar geworden. Een andere passende functie was niet beschikbaar. Bij het ontstaan daarvan speelde de RUG volgens de kantonrechter een doorslaggevende rol. De kantonrechter heeft Werkneemster veroordeeld in de proceskosten.

In hoger beroep heeft Werkneemster primair verzocht om herstel van de dienstbetrekking per 1 mei 2023, met aanspraak op loondoorbetaling, op werkhervatting en veroordeling van de RUG in de proceskosten in beide instanties. Het subsidiaire verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding is ter zitting in appel ingetrokken. De RUG heeft in het door haar ingestelde incidentele hoger beroep om bekrachtiging verzocht van de uitspraak in eerste aanleg, met verbetering van gronden.

Bij beschikking van 8 januari 2024 (de bestreden uitspraak) heeft het hof beoordeeld of de arbeidsovereenkomst mocht worden ontbonden ondanks het beroep van Werkneemster op bescherming van de vrijheid van meningsuiting en het opzegverbod gedurende haar lidmaatschap van de Universiteitsraad. Het dienstverband is volgens het hof terecht is ontbonden, maar de grief tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg slaagt wel. De RUG is niet-ontvankelijk verklaard in haar incidenteel appel nu zij geen andere beslissing wil dan die door de kantonrechter is gegeven, zodat het beroep van de RUG kan worden aangemerkt als nodeloos ingesteld. Voor zover relevant in cassatie heeft het hof het volgende overwogen (zonder verwijzingen):

‘onvoldoende causaal verband tussen meningsuiting en ontbinding

Volgens [Werkneemster] heeft de kantonrechter ten onrechte het verband tussen haar essay en het ontbindingsverzoek in het midden gelaten bij het oordeel dat hoe dan ook sprake was van een ernstig verstoorde arbeidsverhouding.

Publicatie van dat essay valt onder het mede door artikel 10 EVRM beschermde recht op vrijheid van meningsuiting. Van inmenging in die vrijheid kan ook sprake zijn als aan de uiting arbeidsrechtelijke sancties worden verbonden.

Uit rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) volgt dat bij de beantwoording van de vraag of causaal verband aanwezig is tussen een uiting en de gestelde sanctie, moet worden gelet op het geheel van gebeurtenissen vanaf de uiting tot aan het opleggen van de sanctie, in hun onderlinge samenhang.

Het hof geeft [Werkneemster] in die zin gelijk, dat de inhoud van haar essay een schakel is in de keten van gebeurtenissen die hebben geleid tot de uiteindelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Maar die keten is niet begonnen met de publicatie van het essay. En tussen de publicatie in juni 2019 en de datum van indiening van het ontbindingsverzoek in december 2022 zit ongeveer tweeënhalf jaar, waarin veel is gebeurd dat van invloed is geweest op de arbeidsverhouding. Dat sluit niet uit dat daaruit voldoende causaal verband kan blijken. Of dat zo is, onderzoekt het hof door hierna de schakels in de keten na te lopen.

[Werkneemster] is aanmerkelijk sneller opgeklommen in de universitaire rangen dan is beschreven in de ‘tenure track’ en in 2013 werd voorzien. Al binnen een half jaar na haar promotie tot UD1 is zij in december 2015 benoemd tot UHD2, terwijl dat aanvankelijk eind 2018 verwacht werd.

Daarbij werd [Werkneemster] er wel op gewezen dat zij moest zorgen voor meer publicaties in tijdschriften op het facultaire vakgebied. Twee jaar later heeft [Werkneemster] , zo staat in het verslag van het R&O-gesprek in 2017, artikelen aangeleverd bij dergelijke tijdschriften. “However, these submissions were rejected for now, with the consequence that the number of published and accepted first-authored papers for high-quality journals is relatively low as of the year of 2014”. Het is niet meer dan logisch dat haar leidinggevende [leidinggevende] dan op dat punt vooruitgang wil zien, temeer omdat [Werkneemster] het hoogleraarschap ambieert en de CIP daarbij een rol speelt, evenals bij een eerdere stap tot adjunct hoogleraar. De CIP had immers al in het advies bij haar vorige promotie het aantal publicaties in relevante vaktijdschriften als aandachtspunt genoemd (zie 3.4). In de zomer van 2018 wenst [Werkneemster] een promotie tot UHD1, waaraan [leidinggevende] wil meewerken als [Werkneemster] twee publicaties zoals bedoeld kan laten zien. En die zijn er dan nog niet.

Het mag zo zijn dat de CIP niet betrokken wordt bij een promotie tot UHD1, dat neemt niet weg dat [Werkneemster] vanaf 2015 wist dat haar publicatielijst op een voor de faculteit belangrijk punt nog tekort schoot. Daaraan zou zij werken, zoals zij [leidinggevende] in 2017 toezegde. Uit het verslag van het R&O-gesprek blijkt dat zij zich daaraan op dat moment ook heeft gecommitteerd.

Tegen die achtergrond kan het hof de beschuldiging van [Werkneemster] in haar brief van 30 augustus 2018 (zie 3.6) dat [leidinggevende] haar carrière met onware en willekeurige argumenten dwarsboomt, niet plaatsen. Het ging om een rationeel argument, een terecht en eerder herhaald uitgesproken punt van zorg, dat [Werkneemster] in oktober 2017 nog leek te onderschrijven. [Werkneemster] heeft het hof niet duidelijk kunnen maken dat aan haar additionele eisen werden gesteld of dat de criteria onvoldoende duidelijk waren.

Door in de brief van augustus 2018 ook woorden te gebruiken als ‘scientific harassment’ en, gissend naar motieven voor de opstelling van [leidinggevende] , ‘seksistisch’, blaast [Werkneemster] de zaak niet alleen op tot buitengewone proporties, maar schoffeert zij ook haar leidinggevende. In haar verweerschrift tegen het incidentele hoger beroep stelt [Werkneemster] dat haar brief ten onrechte niet is aangemerkt en behandeld als een melding over ongelijke behandeling. Dat dit niet is gebeurd kan het hof begrijpen, want dat [Werkneemster] zo’n melding heeft willen doen blijkt niet uit een voldoende onderbouwde stelling in de brief en die bedoeling heeft zij ook niet kenbaar gemaakt in daarop gevolgde gesprekken, terwijl van [Werkneemster] , gelet op haar expertise, op dat punt voldoende duidelijkheid had mogen worden verwacht.

Ook nadat andere hoogleraren (onder wie twee vrouwen) en het faculteitsbestuur de lijn van [leidinggevende] als juist beoordeelden (zie 3.7 en 3.8) en [leidinggevende] zelf in een gesprek met [Werkneemster] aangaf hoe kwetsend hij het vond, heeft [Werkneemster] haar beschuldigende woorden niet ingetrokken. Vervolgens heeft [Werkneemster] er zelf voor gezorgd dat de gewenste promotie niet al begin 2019 gerealiseerd werd, hoewel zij toen aan de publicatie-eis voldeed, doordat zij uitnodigingen van haar leidinggevende voor een gesprek daarover tot driemaal toe negeerde.

Het hof constateert dat, gelet op deze gebeurtenissen, de verstoring van de arbeidsverhouding al in augustus 2018 is begonnen, toen [Werkneemster] met haar brief vooral de verhouding met haar leidinggevende op scherp stelde.

In juni 2019 verscheen het onder 3.10 vermelde essay. Het is een bijdrage in een wetenschappelijk tijdschrift waarmee de academische discussie wordt aangejaagd over de schaduwkanten van beleid dat gericht is op het dichten van de genderkloof door de doorstroom van vrouwen naar hogere functies te bevorderen.

De inhoud van het artikel heeft niet bijgedragen aan herstel van al verstoorde verhoudingen. De RUG heeft aangevoerd dat senior collega’s zich geschaad hebben gevoeld in hun reputatie door gebruik van woorden als ‘illegaal en corrupt’ gedrag en het creëren van ‘mannelijke protegés’ en dat zij ook persoonlijk zijn benaderd met vragen uit het land. [leidinggevende] is teruggetreden als leidinggevende van [Werkneemster] .

Volgens [Werkneemster] zijn de onder 3.12 vermelde brief van 16 juli 2019 en de brief van de decaan aan de redactie van het tijdschrift waarin haar essay is gepubliceerd te kwalificeren als sancties ten opzichte van haar. Zij stelt dat er vanuit het faculteitsbestuur en de vakgroep op is ingezet om haar aan te pakken.

Het hof oordeelt dat [Werkneemster] in hoger beroep onvoldoende heeft uitgewerkt dat de mail van 16 juli en de brief van 7 augustus 2019 een sanctie zijn op haar artikel. Dat haar artikel niet uitsluitend tot een wetenschappelijke discussie, maar ook tot interne onrust zou leiden was naar het oordeel van het hof te voorzien. Ook voor [Werkneemster] .

In die situatie is het begrijpelijk dat de RUG op die onrust moest reageren en de commotie bespreekbaar wilde maken (wat overigens volgens [Werkneemster] ook een van de doelen van het essay was), wat is geprobeerd met de mail van 16 juli 2019. De toonzetting van die mail was voor verbetering vatbaar, maar de mededeling dat gesprekken gaande zijn die gericht zijn op een oplossing voor de toekomst is kalmerend en duidt niet op een persoonlijke afstraffing van [Werkneemster] .

Bij de keuze van de decaan om een brief aan de redactie van het tijdschrift te sturen, die eindigt met het uitspreken van de hoop dat het publicatiebeleid met betrekking tot de essayrubriek zorgvuldig wordt heroverwogen, kunnen vraagtekens worden geplaatst. Maar daarmee is die brief nog geen (zelfstandige) sanctie op het essay, met de (voorzienbare) mogelijkheid van een ‘chilling effect’ op het gebruik van de vrijheid van meningsuiting. Daarbij zijn ook van belang de context van de arbeidsovereenkomst en de omstandigheid dat vakgroepleden zich door het essay persoonlijk aangevallen voelden.

In haar verweerschrift tegen het hoger beroep van de RUG heeft [Werkneemster] betoogd dat ook de van haar verlangde medewerking aan gesprekken moet worden aangemerkt als een sanctie op haar artikel. Dat ziet het hof anders. De RUG mocht als werkgever van [Werkneemster] verlangen dat zij meewerkte aan het bespreken van wat zij in haar essay had gesignaleerd en de daardoor ontstane commotie binnen haar vakgroep. Gepoogd is om de verhoudingen te normaliseren. In het onder 3.13 bedoelde gesprek in oktober 2019 hebben beide partijen geconstateerd dat de verhoudingen verstoord zijn. Anders dan de RUG wijt [Werkneemster] dat zelf aan het nog niet verkrijgen van de door haar gewenste promotie, en dus niet aan het essay. [Werkneemster] vond dit een goed gesprek, zo blijkt uit het verslag. Dit betekent dat nà het essay de onderlinge verhoudingen door inspanningen van beide partijen verbeterden. Uitkomst van dat gesprek was ook dat de RUG besloot om [Werkneemster] alsnog de promotie te geven. Niets duidt erop dat de RUG, als sanctie op het essay, in die fase streefde naar een einde van de arbeidsovereenkomst.

Het hof beschouwt de benoeming tot UHD1 begin 2020, met terugwerkende kracht tot 1 januari 2019, als een belangrijke contra-indicatie voor de stelling van [Werkneemster] dat het eind 2022 ingediende ontbindingsverzoek een reactie is op haar essay.

[Werkneemster] zelf was over de gang van zaken niet tevreden. Zij heeft via haar advocaat aanspraak gemaakt op die benoeming per 1 juli 2018 omdat zij toen al aan de eisen daarvoor zou voldoen. Dat is echter feitelijk onjuist, gelet op wat het hof heeft overwogen aan het slot van overweging 3.27 en het begin van overweging 3.28. Door dit (naar het oordeel van het hof dus onjuiste) standpunt in te nemen zette [Werkneemster] de arbeidsverhoudingen opnieuw op scherp, dit ondanks de rust die na het gesprek van oktober 2019 was ontstaan.

Ook hierna heeft de RUG zich ingespannen voor verbetering van de onderlinge verhouding tussen [Werkneemster] enerzijds en haar nieuwe leidinggevende [betrokkene 4] , andere hoogleraren en leden van de vakgroep anderzijds. Eerder al was [Werkneemster] aangespoord om in gesprek te gaan, wat zij aanvankelijk weigerde (zie 3.11). Daarna is externe begeleiding bij die gesprekken aangeboden (zie 3.13). Mediation met de seniorleden van de vakgroep werd in oktober 2020 (voorzichtig) positief afgesloten (zie 3.17).

Hierover verklaart [Werkneemster] achteraf dat zij dit traject als onveilig en opnieuw als ‘harassment’ heeft ervaren. Dat daarvoor objectief reden was, heeft [Werkneemster] niet onderbouwd. De RUG heeft een geregistreerde mediator ingeschakeld. Het hof heeft geen reden om te twijfelen aan de inzet van de RUG om de werkverhoudingen te verbeteren met het oog op voortzetting van de wetenschappelijke carrière van [Werkneemster] .

De RUG heeft, zoals op 8 oktober 2019 is besproken tussen de decaan en [Werkneemster] , daarnaast individuele coaching van [Werkneemster] aangeboden (zie 3.13). [Werkneemster] vond dat de noodzaak daarvan niet was onderbouwd en weigerde deelname aan het ontwikkelassessment dat vooraf gaat aan de coaching (zie 3.15). Vrij snel na de afsluiting van het eerste mediationtraject ontstond opnieuw wrijving omdat [Werkneemster] niet accepteerde dat haar nieuwe leidinggevende verlangde dat zij zou werken aan competenties op het gebied van communicatie en samenwerking (3.17).

[Werkneemster] vindt dat ten onrechte van haar werd gevraagd te werken aan ‘soft skills’, want dat is naar haar mening geen onderdeel van de ‘tenure track’. Het hof verwerpt die opvatting. Het getuigt van goed werkgeverschap dat coaching wordt aangeboden op het gebied van onder meer communicatie, wanneer op dat gebied problemen ontstaan tussen werknemers onderling of in de relatie met leidinggevenden. Ook het verslag van het gesprek op 8 oktober 2019 geeft daarvoor aanleiding, want daarin is vermeld dat [Werkneemster] niet ziet dat haar essay beschadigend is voor haar directe collega’s, en volgens haar staat dat er ook niet. Blijkens het verslag wordt vervolgens geconstateerd dat er sprake lijkt van een duidelijk verschil tussen intentie en effect. Maar daarmee is, gelet op wat hiervoor is overwogen, en anders dan de kantonrechter overweegt onder 5.12 van de beschikking [Werkneemster] opmerkt in haar verweerschrift in het incidenteel hoger beroep, niet gezegd dat de publicatie redengevend was voor het coachingstraject.

[Werkneemster] miskent bovendien dat haar werkgeefster een instructierecht heeft en dat deze bevoegdheid niet is beperkt tot de (momenten van) stappen in de tenure track. Het was overigens wel nuttig geweest als in verslagen van R&O-gesprekken kenbaar aandacht was besteed aan ontwikkelpunten op het gebied van sociale vaardigheden, die in samenwerkingsverband van groot belang zijn.

[Werkneemster] wilde na het conflict met haar tweede leidinggevende opnieuw een andere leidinggevende. Ook dan probeert de RUG de situatie nog vlot te trekken, maar het tweede mediationtraject bood geen oplossing (zie 3.18). Daarna is vanaf september 2021 onderzocht of herplaatsing mogelijk was (3.20 - 3.22) en toen dat niet tot resultaat leidde, is in december 2022 het ontbindingsverzoek ingediend.

[Werkneemster] meent dat de RUG in het kader van herplaatsing meer had moeten doen en zo nodig een speciale plaats voor haar had moeten creëren. Daarvoor geeft zij als reden dat de RUG verplicht is haar een veilige werkplek te bieden. De Ontslagregeling geeft in de artikelen 9 en 10 nadere voorschriften voor de invulling van de herplaatsingsverplichting. Die gaan echter niet zo ver dat een plaats gecreëerd moet worden. Na september 2021 is er beduidend meer tijd dan gebruikelijk gestoken in het vinden van een andere passende functie voor [Werkneemster] , waarbij zij ook gelegenheid heeft gekregen om zelf voorstellen te doen. Bij het onderhandelen over voorwaarden waaronder [Werkneemster] in dienst wilde treden bij het UCG heeft zij zelf een inschattingsfout gemaakt (zie 3.21). De RUG treft daarvan geen verwijt.

[Werkneemster] maakt de RUG wel twee andere verwijten. Haar eind 2020 ingediende bezwaar tegen het R&O verslag van 11 september 2020 is niet in behandeling genomen en tijdens haar ziekte in 2021 is geen plan van aanpak opgemaakt. Wat ook zij van de gegrondheid van die verwijten, niet duidelijk is gemaakt welk verband die verwijten hebben met de publicatie en het uiteindelijke ontbindingsverzoek of met het petitum in hoger beroep. Het hof gaat er daarom aan voorbij.

Het hof kan uit de gebeurtenissen na publicatie van het essay, hiervoor besproken vanaf overweging 3.30, niet afleiden dat zonder de publicatie het ontbindingsverzoek niet zou zijn ingediend. Voorafgaand aan die publicatie was al sprake van verstoorde verhoudingen omdat [Werkneemster] meende dat aan haar onterechte eisen werden gesteld, en dat conflict is (na de publicatie) op precies datzelfde punt voortgezet, zoals is beschreven onder 3.32. De publicatie is wel een schakel geweest in de gebeurtenissen, maar geen essentiële schakel in de keten die leidde tot het ontbindingsverzoek. Het hof verwijst naar wat het hiervoor heeft overwogen over de houding van [Werkneemster] voorafgaand en na het verschijnen van haar essay. Daarmee is er, ook gelet op het geheel van de gebeurtenissen in onderling verband, onvoldoende causaal verband tussen de uiting en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het beroep van [Werkneemster] op schending van haar recht op vrije meningsuiting is dan ook ongegrond.

(…)

de herplaatsingsplicht is niet geschonden

Volgens [Werkneemster] moet een werkgever die doelbewust een verstoorde arbeidsverhouding creëert, de arbeidsovereenkomst voortzetten. Het hof kan aan die stelling voorbijgaan, omdat die situatie zich niet voordoet. De slechte verhoudingen vinden hun oorsprong in de (onjuiste) opvatting van [Werkneemster] dat niet van haar kon worden geëist dat zij aan eerder verlangde publicatie-eisen voldeed voordat zij een volgende promotiestap kon maken, waarna zij haar leidinggevende ernstige verwijten ging maken. En deze slechte verhoudingen zijn voortgezet door haar weinig coöperatieve houding, ook na het essay, om tot werkbare verhoudingen te komen.

Ook voert [Werkneemster] aan dat zij bij de Letterenfaculteit welkom is, zij het dat daar geen passende vacature is, en dat wel bestaande vacatures hoger ingeschaald kunnen worden zodat zij daarmee passend zouden zijn.

Dit betoog gaat niet op, gelet op artikel 9 van de hiervoor al genoemde Ontslagregeling. Dat artikel gaat uit van herplaatsing op vacatures voor passende functies waarbij van een passende functie sprake is wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer. Die functie hoeft dus niet gecreëerd te worden, ook niet door opwaardering van vacatures waardoor die wel geschikt zouden worden voor [Werkneemster] . [Werkneemster] heeft nog gewezen op de interne regeling bij vacaturevervulling, maar niet gesteld en onderbouwd dat de RUG zich daaraan niet zou hebben gehouden.

Het hof is dan ook van oordeel dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met [Werkneemster] terecht heeft ontbonden, zodat het in hoger beroep verzochte herstel van die overeenkomst niet toewijsbaar is.’

Werkneemster heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De RUG heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna is gerepliceerd en gedupliceerd.

Vrijheid van meningsuiting

Een hoofdvraag in cassatie is of het hof voldoende rekenschap heeft gegeven van Werkneemsters beroep op het recht van vrijheid van meningsuiting en de academische vrijheid. Daartoe schets ik eerst het bredere veld van deze (grond)rechten.

Het recht op vrijheid van meningsuiting is neergelegd in art. 10 EVRM en ook in art. 7 Grondwet2.. Art. 10 EVRM luidt als volgt:

“Artikel 10. Vrijheid van meningsuiting

1. Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Dit artikel belet Staten niet radio- omroep-, bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen.

2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.”

Omdat art. 10 EVRM een ruimer toepassingsgebied heeft3., kan art. 7 Grondwet hier verder buiten bespreking blijven.

Toepasselijkheid van art. 10 EVRM

Doorwerking in privaatrechtelijke verhoudingen

Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) ‘verticaliseert’ horizontale conflicten over vrijheid van meningsuiting door de nationale rechter verantwoordelijk te houden voor een juiste afweging van het recht op vrijheid van meningsuiting en andere belangen4.. Daardoor is het vereiste van staatsaansprakelijkheid uit art. 1 EVRM zelden problematisch in dit verband5.. Het geschil dat nu in cassatie voorligt draait om een civielrechtelijke arbeidsovereenkomst tussen de RUG als publiekrechtelijk rechtspersoon6.en Werkneemster (in ieder geval sinds de inwerkingtreding van de Wnra7.). Het is bestendige rechtspraak van het EHRM dat art. 10 EVRM ook van toepassing is in arbeidsverhoudingen, ook als deze van privaatrechtelijke aard zijn8.. Art. 10 EVRM speelt in die verhouding een rol, omdat er een positieve verplichting op de verdragsstaten rust om het recht op vrijheid van meningsuiting te beschermen en van de rechter wordt in dat verband verlangd te waarborgen dat in de horizontale relatie tussen private partijen geen sprake is van een inbreuk op art. 10 EVRM9.. Daarnaast heeft het EHRM uitgemaakt dat ook wanneer een overheidsorgaan privaatrechtelijk handelt, het gehouden is om de vrijheid van meningsuiting te respecteren10..

Meningsuiting

Voor de toepasselijkheid van art. 10 EVRM is vereist dat er sprake is van een ‘meningsuiting’. Het EHRM geeft een ruime uitleg aan dit begrip. Art. 10 EVRM beschermt niet alleen de inhoud van de geuite informatie en ideeën, maar ook de manier waarop deze zijn geuit11.. Het toepassingsbereik is niet beperkt tot bepaalde soorten informatie of ideeën of uitdrukkingsvormen12., met name van politieke aard, maar ook culturele uitingen, zoals een schilderij13., of commerciële uitingen worden beschermd14.. Art. 10 is van toepassing op een grote verscheidenheid aan uitdrukkingsvormen15., van het publiceren van foto’s16.tot het klikken op een ‘like-button’ op sociale netwerken17.. Het EHRM sluit echter niet uit dat bepaalde soorten uitingen niet onder de bescherming van art. 10 EVRM vallen. In het bijzonder kan een beledigende uiting daarbuiten vallen als het enige doel daarvan is om te beledigen18.. Dat laat onverlet dat schokkende of beledigende uitingen ook onder de bescherming kunnen vallen19.. In Gaspari/Armenië nr. 2 heeft het EHRM daarover als volgt geoordeeld:

‘It reiterates that a clear distinction must be made between criticism and insult. If the sole intent of any form of expression is to insult, an appropriate punishment would not, in principle constitute a violation of Article 10 of the Convention […]. However, not every remark which may be perceived as offensive or insulting by particular individuals or groups justifies a criminal conviction. While such sentiments are understandable, they alone cannot set the limits of freedom of expression. It is only by a careful examination of the context in which the offending, insulting or aggressive words appear that one can draw a meaningful distinction between shocking and offensive language which is protected by Article 10 of the Convention and language which amounts to wanton denigration – for example, where the sole intent of the offensive statement is to insult – thereby falling outside the protection of freedom of expression […].’

Gelet op dit ruime toepassingsbereik moet het essay van Werkneemster als een meningsuiting worden beschouwd waarop art. 10 EVRM van toepassing is20.. Het ging immers om een wetenschappelijke bijdrage in een tijdschrift en dat daarin woorden zijn gebruikt waaraan collega’s/leidinggevenden aanstoot hebben genomen, maakt niet dat de uiting niet als een meningsuiting volgens art. 10 EVRM wordt beschermd21..

Inmenging

Van ‘inmenging’ in de vrijheid van meningsuiting is niet alleen sprake bij een publicatieverbod22., maar ook wanneer aan een uiting sancties van strafrechtelijke23., privaatrechtelijke24., tuchtrechtelijke25.of arbeidsrechtelijke aard worden verbonden26.(hierna ook aangeduid met de verzamelterm ‘sancties’ of ‘maatregelen’). Een verzoek in rechte tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst kan als zo’n sanctie van arbeidsrechtelijke aard worden aangemerkt27.. Ook minder vergaande restricties en maatregelen met geringe materiële consequenties kunnen kwalificeren als inmenging. Zo heeft het EHRM geoordeeld dat het bevel van de overheid aan een krantenredactie om de oplage van die krant in te trekken vanwege de inhoud van een artikel als een inmenging moet worden gezien28.. Ook feitelijke handelingen zoals mishandeling van journalisten kunnen daaronder vallen29.. Ook een berisping – een administratieve sanctie – die een wetenschapper had gekregen wegens deelname aan een televisieprogramma buiten zijn woonplaats zonder toestemming van zijn leidinggevende, had te gelden als een inmenging in de vrijheid van meningsuiting, omdat dat mogelijk impact had op uitoefening van de vrijheid van meningsuiting van de werknemer en daar een zogenoemd chilling effect op kan hebben30.:

‘39. The Court thus considers that, however minimal the sanction (a reprimand) imposed on the applicant for taking part in a television programme outside his city of residence without the authorisation of his supervisors, it was liable to have an impact on the exercise of his freedom of expression and even to have a chilling effect in that regard.

40. Consequently, it considers that the impugned measure amounted to interference with the applicant’s right to freedom of expression.’

Uit deze rechtspraak volgt dat de drempel voor het inroepen van art. 10 EVRM in privaatrechtelijke arbeidsverhoudingen niet erg hoog is. Elke als inmenging op de vrijheid van meningsuiting aan te nemen maatregel, of het nu een sanctie, of feitelijke maatregel of handeling is, moet vervolgens zorgvuldig worden getoetst op toelaatbaarheid volgens de criteria van art. 10 lid 2 EVRM31..

Het inmengingsbegrip kent wel grenzen. Zo heeft het EHRM geoordeeld dat geen sprake was van inmenging toen een klager, een Rus die politiek actief was in Letland, naturalisatie tot Let werd geweigerd, maar er overigens geen maatregelen werden getroffen tegen hem. Volgens het Hof bleek uit niets dat het beleid van de Letse regering met betrekking tot naturalisatie een chilling effect had op de aanvrager of personen die soortgelijke standpunten naar voren brengen32.. Gerards is hier kritisch over omdat zij meent dat er wel degelijk een chilling effect kan uitgaan van het niet kunnen verkrijgen van de nationaliteit van een land vanwege het doen van kritische uitlatingen, in ieder geval voor anderen dan klager33.. Het Hof verwoordde dit zo:

‘77. The applicant alleged that the refusal to grant him Latvian citizenship through naturalisation was a punitive measure in response to the views he had expressed during the various demonstrations against the education reform. The Court observes, however, that the applicant had been able freely to express his views, which had been widely reported in the mass media at the time (…). Besides, he continued to express his views on the education reform without any hindrance after his application for naturalisation was refused (…). Furthermore, the applicant remained politically active and continued to express his views also on other matters of public interest (…). The Court notes that the availability or absence of a given civil status does not appear to have interfered with the applicant’s civic activities. Even though the applicant maintained that the decision regarding his naturalisation application had affected his courage to speak up and had, therefore, impeded his participation in debates on matters of public interest, the Government submitted ample evidence to the contrary (…) and the applicant did not further substantiate his allegation or submit any proof in this connection. Nor is there any other information in the Court’s possession suggesting that the Government’s policy relating to citizenship may have generated a chilling effect for the applicant or those expressing similar views.’

Maar waar die grenzen precies liggen, is een behoorlijk casuïstisch verhaal. Een indicatie in andere richting volgde in een zaak van zeven jaar later (2022), waarin werd geoordeeld dat zelfs een overweging ten overvloede van een tuchtrechter in een zaak die niet op een tuchtrechtelijke veroordeling uitliep wegens verjaring een inmenging kan zijn. Het ging om een wetenschappelijke medewerker van defensie, tevens hoogleraar constitutioneel recht aan een Spaanse universiteit, die in een op televisie uitgezonden wetenschappelijk debat kritiek had geleverd op de Spaanse grondwet. In een obiter dictum gaf de tuchtrechter ondanks dat het feit verjaard was echter wel aan dat de medewerker hier wel de wet had overtreden met zijn uitlatingen. Dat beschouwde het Hof als een feitelijke waarschuwing of vermaning aan zijn adres, die een chilling effect op hem kan hebben en hem ervan kan weerhouden in de toekomst soortgelijke meningen te uiten, aangezien er mogelijk nieuwe procedures kunnen worden gestart34..

Eerder was in Steur/Nederland door het EHRM al iets vergelijkbaars geoordeeld in een advocatentuchtrechtzaak. De advocaat in kwestie – die kritiek had op de werkwijze van een opsporingsambtenaar tijdens een verhoor – was berispt, omdat hij professionele normen had geschonden. Dat kan een negatief effect hebben op de advocaat, in die zin dat hij zich beperkt zou kunnen voelen in zijn keuze van feitelijke of juridische argumenten bij de verdediging van zijn cliënten in toekomstige zaken. De advocaat is daarmee onderworpen aan een ‘formality’ of ‘restriction’ van zijn vrijheid van meningsuiting, zodat gesproken kan worden van inmenging35..

Uit deze rechtspraak volgt dat de vraag of de aard van een bepaalde maatregel meebrengt dat sprake is van een inmenging in de zin van art. 10 EVRM, er sterk mee samenhangt of de maatregel de mogelijkheid schept van een chilling effect in de uitoefening van de vrijheid van meningsuiting.

Causaal verband tussen uiting en sanctie

Pas als er sprake is van een causaal verband tussen een meningsuiting en een sanctie, kan die sanctie kwalificeren als een ‘inmenging’ in de zin van art. 10 EVRM36.. Bij de vaststelling van dat causaal verband moet worden gelet op het geheel van gebeurtenissen vanaf de uiting tot aan het opleggen van de sanctie, in hun onderlinge samenhang bezien37.. Bij dergelijke causaliteitsvraagstukken is sprake van een sterk feitelijke beoordelingscomponent38..

In Żurek/Polen, ook uit 2022, was dit causaal verband tussen uiting en sanctie aan de orde39.. Het ging hier om uitingen van een rechter, die tevens lid en woordvoerder was van de Poolse Raad voor de Rechtspraak (NCJ), in de periode 2015-2018 die vooraf ging aan de controversiële wetswijziging waarmee de NCJ onder de controle van het parlement werd geplaatst door de toenmalige PIS-regering. Żurek wees in die periode in zijn hoedanigheid van woordvoerder veelvuldig in de media op de bedreigingen voor de rechtsstaat en de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht die voortvloeiden uit de betreffende wetswijziging. Vervolgens werd hij ontslagen als woordvoerder van de regionale rechtbank van Krakau en werd zijn positie als woordvoerder van de NCJ ook beëindigd. Verder werd hij geconfronteerd met disciplinaire procedures en onderzoeken door justitiële en fiscale autoriteiten die zich uitstrekten tot zijn familie.

Het EHRM stelt voorop dat om te bepalen of er sprake is van een inmenging eerst moet worden nagegaan of er een causaal verband is tussen uiting en sanctie. Het Hof memoreert eerdere rechtspraak40.waarin inmenging werd aangenomen bij maatregelen die uitsluitend of hoofdzakelijk (exclusively or principally) het gevolg waren van de uitoefening van de vrijheid van meningsuiting41.. In gevallen daarentegen waarin de maatregelen voornamelijk (mainly) verband hielden met het vermogen van de verzoeker om zijn of haar taken uit te voeren, was geen sprake van inmenging42.. Dit vat het Hof als volgt samen in Żurek/Polen:

‘202. Where the Court has found that the measures complained of were exclusively or principally the result of the exercise by an applicant of his or her freedom of expression, it has taken the view that there was an interference with the right under Article 10 of the Convention […]. In cases where it has, by contrast, considered that the measures were mainly related to the applicant’s capacity to perform his or her duties, it found that there had been no interference under Article 10 […].’ (Onderstrepingen A-G)

Het EHRM houdt rekening met de redenen die de autoriteiten aanvoeren en met argumenten in eventuele latere procedures. Desalniettemin voert het EHRM ook zelf een onafhankelijke beoordeling uit om te bepalen of dit causaal verband aanwezig is tussen uiting en maatregelen. Daarbij is oog voor de opeenvolging van relevante gebeurtenissen in hun geheel beschouwd, in plaats van een beschouwing van die gebeurtenissen als afzonderlijke incidenten. Bovendien, indien er enig prima facie bewijs is dat er sprake is van bedoeld causaal verband, dan zal de regering moeten bewijzen dat de betrokken maatregelen om andere redenen zijn genomen, zo volgt ook uit Żurek/Polen43..

Het EHRM heeft in die Poolse zaak geoordeeld dat de meeste maatregelen verband hielden met de door Żurek geuite kritiek en dat er dus wat betreft die maatregelen sprake was van inmenging. Maar voor de voortijdige beëindiging van zijn ambtstermijn als rechterlijk lid van de NCJ lag dat volgens het Hof anders. Die beëindiging, wat het verlies van zijn woordvoerderschap van dat orgaan betekende, hield volgens het Hof alleen in zekere mate verband met de uitoefening van zijn vrijheid van meningsuiting, maar werd niet primair door die factor gemotiveerd. Er was wat die maatregel betreft dus geen sprake van inmenging:

“209. (…) In the light of the objective pursued by the authorities in the 2017 Amending Act, the Court considers that the termination of the applicant’s term of office as a judicial member of the NCJ entailing the loss of his position as the spokesperson of that body was to some extent connected with the exercise of his freedom of expression, but it was not primarily motivated by that factor. (…).” (Onderstrepingen A-G)

Dit is een voor onze zaak in mijn optiek ook wezenlijk onderscheid, zo zullen we bij de bespreking van de klachten van subonderdeel 1c hierna zien. Het gaat er volgens het EHRM dus om wat de primaire reden is voor de sanctie. Alleen als de sanctie uitsluitend of hoofdzakelijk (‘exclusively or principally’) het gevolg is van de uitoefening van de vrijheid van meningsuiting, dan is er sprake van een inmenging en moet als volgende stap worden nagegaan of de inmenging toelaatbaar is onder art. 10 lid 2 EVRM. Als het hoofdmotief voor de genomen maatregel daarentegen hoofdzakelijk (‘primarily’) verband houdt met het vermogen van de werknemer om zijn of haar functie uit te oefenen, dan kan niet gesproken worden van een inmenging en komt de bescherming van art. 10 EVRM niet in beeld. En zoals de zaak Żurek/Polen laat zien, is het ook mogelijk dat er bij sommige in een opvolgende reeks getroffen maatregelen sprake is van een hoofdzakelijkheids-causaal-verbands-relatie met de uiting die een inmenging oplevert, die vervolgens op geoorloofdheid onder art. 10 lid 2 EVRM moet worden getoetst, terwijl er bij andere getroffen maatregelen uit die reeks geen sprake is van zo’n causaal verband, omdat die maatregelen niet primair door de uiting zijn gemotiveerd en voor die maatregelen ontbreekt dan een voldoende causaal verband om van een inmenging te kunnen spreken en blijft de bescherming van art. 10 EVRM helemaal buiten beeld.

Toetsing op bedoeld causaal verband tussen meningsuiting en sanctie was ook aan de orde in de ROC Nijmegen zaak waarover de Hoge Raad in 2022 heeft geoordeeld (toen hij al kennis had kunnen nemen van Żurek/Polen, welk EHRM-arrest werd gewezen ruim 3 maanden ná de conclusie van A-G De Bock in ROC/Nijmegen)44.. Een werkneemster van ROC had een boek gepubliceerd waarin zij de gang van zaken heeft beschreven bij de invoering van onderwijsvernieuwingen. Na publicatie daarvan is zij geschorst en enige tijd later doet ROC een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter. In appel wordt de ontbinding op de g-grond wegens een verstoorde arbeidsverhouding in stand gelaten en is een billijke vergoeding toegekend. De Hoge Raad casseerde omdat het hof ten onrechte buiten beschouwing had gelaten dat er sprake was van een beperking van de vrijheid van meningsuiting.

In cassatie werd het noodzakelijke causaal verband tussen meningsuiting en sanctie aangenomen, omdat het hof in hoger beroep had vastgesteld dat het ontbindingsverzoek een reactie vormt op de gevolgen die de inhoud van het boek had voor de interne verhoudingen en werkrelaties. Daarmee was het ontbindingsverzoek een inmenging in de vrijheid van meningsuiting, zo oordeelde de Hoge Raad45.:

‘3.1.3 Het hof heeft vastgesteld dat het ontbindingsverzoek een reactie vormt op de gevolgen die de inhoud van het boek heeft voor de interne verhoudingen en werkrelaties. Deze vaststelling laat geen andere conclusie toe — mede in het licht van het geheel van gebeurtenissen vanaf de publicatie van het boek tot aan (eerst) de schorsing van de werkneemster en (vervolgens) de indiening van het ontbindingsverzoek (zie hiervoor in 2.1 onder (vii)-(x)) — dan dat causaal verband bestaat tussen de publicatie van het boek en het ontbindingsverzoek, en daarmee dat het ontbindingsverzoek een inmenging in de vrijheid van meningsuiting oplevert in de hiervoor in 3.1.2 bedoelde zin. Het onderdeel slaagt.’

In haar conclusie vóór deze beschikking heeft A-G De Bock aangegeven dat het criterium voor het causaal verband tussen uiting en sanctie hier is of de publicatie een essentiële schakel is geweest in de causale keten van gebeurtenissen die hebben geleid tot het ontbindingsverzoek en dat om die reden het ontbindingsverzoek niet los kan worden gezien van de meningsuiting46.:

‘4.33 Naar mijn mening heeft het hof in de bestreden beschikking miskend dat het ontbindingsverzoek van ROC wegens een verstoorde arbeidsverhouding met werkneemster niet los is te zien van de publicatie van haar boek. Dat verband blijkt in feite ook uit wat het hof overweegt in rov. 4.9, namelijk dat het ontbindingsverzoek een reactie vormt ‘op de gevolgen die de inhoud van het boek heeft op de interne verhoudingen en werkrelaties’. De publicatie is dus een essentiële schakel in de causale keten van gebeurtenissen, die geleid hebben tot het ontbindingsverzoek.

Anders gezegd: zonder de publicatie was dit ontbindingsverzoek niet ingediend. Daarmee is ook direct de vrijheid van meningsuiting in beeld en kan niet worden ontkomen aan een beoordeling van de vraag of het ontslag, als inmenging in die uitingsvrijheid van werkneemster, een gepaste sanctie is. De hierop gerichte klachten slagen dan ook.’ (Onderstrepingen van mij)

Vervolgens moet dan nog bezien worden of er sprake is van een toelaatbare inmenging is in de zin van art. 10 lid 2 EVRM. De rechter kan dan dus niet volstaan met de constatering dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond), zo vervolgt deze conclusie onder 4.35-4.36.

Toelaatbaarheid beperkingen op de vrijheid van meningsuiting – art. 10 lid 2 EVRM

Als de rechter heeft vastgesteld dat er sprake is van een meningsuiting die beschermd wordt door art. 10 EVRM en dat er een inmenging in de vrijheid van meningsuiting heeft plaatsgevonden, dan zal de rechter moeten nagaan of die inmenging toelaatbaar is. Het hof is daar in de bestreden beschikking niet aan toegekomen, omdat het heeft geoordeeld dat er geen causaal verband is tussen uiting en sanctie en zodoende de bescherming van art. 10 EVRM niet in beeld komt.

De vrijheid van meningsuiting wordt beschouwd als essentieel en onmisbaar in een democratische samenleving47.. Dat brengt mee dat groot gewicht wordt toegekend aan de mogelijkheid om ruim gebruik te maken van het recht om in het publieke debat meningen te uiten. Beperkingen op de vrijheid van meningsuiting, algemeen of bijzonder, zijn alleen toelaatbaar als zij voldoen aan de eisen uit lid 2 van art. 10 EVRM. Deze moeten (i) zijn voorzien bij wet en (ii) nodig zijn in een democratische samenleving (iii) ter bescherming van een van de in het tweede lid genoemde belangen:

- de nationale veiligheid;

- territoriale integriteit of openbare veiligheid;

- voorkoming van wanordelijkheden of strafbare feiten;

- bescherming van de gezondheid of de goede zeden;

- bescherming van de goede naam of de rechten van anderen;

- voorkoming van verspreiding van vertrouwelijke mededelingen;

- waarborging van het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht.

Als de beperking is voorzien bij wet en dient ter bescherming van een van deze belangen, dan moet worden beoordeeld of de beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving. In het nog steeds leidende Handyside-arrest is daartoe als volgt geoordeeld door het EHRM48.:

‘Freedom of expression constitutes one of the essential foundations of a democratic society and one of the basic conditions for its progress and for each individual’s self-fulfillment. It is applicable not only to ‘information’ or ‘ideas’ that are favourably received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference, but also to those that offend, shock or disturb. Such are the demands of that pluralism, tolerance and broadmindedness without there is no democratic society.’

Een beperking van een uiting moet daadwerkelijk nodig zijn om bepaalde legitieme doelstellingen te verwezenlijken. Deze noodzakelijkheidstoets wordt ook wel vormgegeven in een proportionaliteits- en subsidiariteitstoets, inhoudend dat van belang is of de beperking van de uitingsvrijheid in verhouding staat tot het te bereiken doel en of er geen andere, minder ingrijpende maatregel was om het gestelde doel te bereiken49.. Bij de belangafweging die de nationale rechter moet maken, dienen alle omstandigheden van het geval in de beoordeling te worden betrokken. Daarbij spelen de volgende factoren een rol:

- context van de beperking;

- belang van de uiting;

- aard en ernst van de inbreuk;

- aard en ernst van de belangenaantasting die het gevolg is van de uiting;

- belang van de uiting voor de betrokkene;

- hoogte en aard van eventuele sancties50..

Bij de beoordeling van de redelijkheid van een opgelegde sanctie speelt ook de klassieke hoofdvraag of de sanctie een chilling effect kan hebben op het uitoefenen van de vrijheid van meningsuiting. Nagegaan moet worden of mensen ontmoedigd worden om gebruik te maken van dit recht51..

Lidstaten hebben een bepaalde mate van beoordelingsvrijheid (margin of appreciation) of en in welke mate een inmenging in de vrijheid van meningsuiting noodzakelijk is. Ik laat enkele van de genoemde factoren die in de onderhavige zaak van belang kunnen zijn de revue passeren.

Context van de beperking

De werkgever komt in arbeidsrechtelijke verhoudingen een ruime discretie toe bij het opleggen van disciplinaire en sanctie-maatregelen. Arbeidsverhoudingen berusten op wederzijds vertrouwen, hetgeen meebrengt dat een goed werknemer tegenover zijn of haar werkgever gehouden is tot een zekere mate van discretie en loyaliteit52.. Uitingen die in een niet-arbeidsverhouding toelaatbaar worden geacht, kunnen dat in de context van een arbeidsverhouding onder omstandigheden niet zijn. Het kan zijn dat deze arbeidsrechtelijke loyaliteitsverplichting moet wijken om een ‘very sensitive and important matter of public interest’ aan de kaak te kunnen stelen, aldus bijvoorbeeld Aghajanyan/Armenië53.:

‘41. The Court reiterates the importance of the duty of loyalty and discretion of employees to their employers, which requires that the dissemination of even accurate information be carried out with moderation and propriety. However, this duty may be overridden by the interest which the public may have in particular information […]. In his interview the applicant raised a very sensitive and important matter of public interest […] concerning, as submitted in the impugned proceedings, the protection of the environment, damage to human health and workplace safety […]. However, the relationship between the applicant’s duty of loyalty and the public interest in being informed about environmental issues and perceived wrongdoing in Armenia’s vast chemicals factory was not examined by the domestic courts at all.’

In de zaak Herbai/Hongarije ging het om een werknemer die op een website had gepubliceerd over HRM-kwesties. Zijn (bank)werkgever ontsloeg hem omdat zijn publicaties naar het oordeel van de bank in strijd waren met de gedragscode. In de procedure bij het EHRM stelde de Hongaarse regering zich op het standpunt dat het recht op vrijheid van meningsuiting niet in het geding was omdat de publicaties niet bijdroegen aan een kwestie van algemeen belang. Maar volgens het Hof moeten bij de belangenafweging die een rechter moet uitvoeren in het kader van uitingen van een werknemer die gevolgd zijn door een sanctie zijdens de werkgever in ieder geval de volgende omstandigheden worden afgewogen:

- de aard van de meningsuiting;

- de motieven van de werknemer voor de uiting;

- de schade die de werkgever door de uiting van de werknemer heeft geleden;

- de zwaarte van de door de werkgever opgelegde sanctie.

De nationale rechter kon volgens het Hof in deze zaak niet tot het oordeel komen dat de publicaties niet beschermd werden omdat het algemeen belang niet in het geding zou zijn. Nu geen sprake leek te zijn van persoonlijke grieven van de werknemer noch van aantoonbare negatieve gevolgen voor de werkgever, was ontslag in dit geval een te zware sanctie54..

Ontslag als sanctie wordt als een van de zwaarste inmengingen beschouwd, omdat het ook een chilling effect kan hebben op andere werknemers55..

Het is in het algemeen wel geoorloofd om gematigde, opiniërende en/of informatieve uitlatingen gericht op kennisdeling of uitwisseling van standpunten te doen56.. Kritiek op een werkgever is in beginsel ook toegelaten, tenzij de uitingen van de werknemer onnodig grievend voor (andere werknemers van) de werkgever zijn57.. Daarnaast is het schenden van een eventuele geheimhoudingsplicht die op de werknemer rust, op zichzelf niet doorslaggevend voor de vraag of dat gegeven alleen al een gerechtvaardigde inmenging oplevert jegens de werknemer. Ook bij schending van zo’n geheimhoudingsplicht kan dus sprake zijn van een onaanvaardbare inmenging van de vrijheid van meningsuiting door de werkgever58..

Naarmate de gevolgen van een arbeidsrechtelijke sanctie verstrekkender zijn, zoals bij ontslag, worden hogere eisen gesteld aan de grond voor de beperking van de vrijheid van meningsuiting. Het EHRM heeft geoordeeld dat een werkgever de bevoegdheid heeft om een persoon die de belangen van het bedrijf ernstig in gevaar heeft gebracht te ontslaan59.:

‘75. (…) an examination of the comparative-law material available to the Court reveals that employers generally enjoy broad discretion in determining the sanction that is best adapted to accusations against an employee; the scale of possible sanctions encompasses the power to dismiss a person who has seriously compromised the interests of the company. In the countries examined, the domestic legislation seeks to reconcile the employee’s right to freedom of expression with the employer’s rights and prerogatives, requiring in particular that a dismissal measure be proportionate to the conduct of the employee against whom it is taken (…). The homogeneity of European legal systems in this area is a relevant factor in balancing the various rights and interests at stake in the present case.’

In een recente EHRM-zaak uit 2024 stond ook een arbeidsrechtelijke verhouding centraal. Het ging over het ontslag van een senior onderzoeker van een fabriek die chemische producten maakt. De medewerker werd op staande voet ontslagen nadat hij in een interview in een lokale krant had gesproken over bepaalde tekortkomingen in de bedrijfsvoering van de fabriek. Het Hof stelt het belang voorop van de plicht tot loyaliteit en discretie van werknemers jegens hun werkgevers, en dat die plicht vereist dat de verspreiding van informatie, zelfs als die nauwkeurig is, met mate en fatsoen gebeurt. Dit belang van de werkgever kan echter moeten wijken voor het belang dat het publiek kan hebben bij bepaalde informatie, zoals in dat geval bescherming van het milieu, schade aan de menselijke gezondheid en veiligheid op de werkplek. Het is dan aan de nationale rechter om de relatie tussen de plicht tot loyaliteit van de werknemer en het openbaar belang om geïnformeerd te worden te onderzoeken, hetgeen de nationale rechter hier niet had gedaan60..

Belang van de uiting

Er is een sterkere bescherming onder art. 10 EVRM als in het kader van ‘het belang van de uiting’ wordt beoogd om een bijdrage te leveren aan het publieke debat, of wanneer een uiting moet worden gezien als een uitoefening van de academische vrijheid. Zo wordt een wetenschappelijk boek sterker beschermd61.. Daar staat tegenover dat de bescherming zwakker en dus de margin of appreciation voor de staten om grenzen te stellen ruimer is, bij commerciële uitingen62.of publicaties van sensationele aard in de roddelpers, die in mindere mate het publieke belang dienen63..

Daarnaast kan ook meespelen of de uiting onnodig grievend is geweest. Als een uiting de grenzen van het ontoelaatbare heeft overschreden, of de klager minder grievende bewoordingen had kunnen kiezen of de boodschap op een andere, minder aanstootgevende, manier had kunnen brengen, dan kan dit meewegen ten nadele van de uiter in de belangenafweging. Ook als een publieke kwestie aan de orde is, zijn er grenzen aan de vrijheid van meningsuiting omtrent die kwestie. Zo bijvoorbeeld in Constantinescu/Roemenië in geval van een vakbondsvertegenwoordiger die grievende bewoordingen had gebruikt64.:

‘72. Even if the context in which the applicant's comments were made was within a debate on the independence of the unions and the functioning of the courts, and was thus of public interest, there are limits to the right to freedom of expression. Notwithstanding the particular role played by the applicant in his capacity as union representative, he had a duty to react within limits fixed, inter alia, in the interest of “protecting the reputation or rights of others”, including the presumption of innocence. It therefore needs to be determined whether he overstepped the limits of permissible criticism.

73. In the Court's opinion, the term “delapidatori”, which refers to persons found guilty of the offence of fraudulent conversion, was of a kind to offend the three teachers because they had not been convicted by a court.

74. The Court considers that the applicant could perfectly well have expressed his criticism – and thus contributed to free public debate of union affairs – without using the word “delapidatori”.’

Het Hof geeft hiermee aan dat het tot de verantwoordelijkheden behoort van eenieder die gebruikmaakt van het recht op vrijheid van meningsuiting, om rekening te houden met de rechten en gevoelens van derden. De uiting kan om die reden onredelijk worden geacht, zodat er ruimte bestaat voor sanctionering65..

Ook in de zaak Palomo Sanchez/Spanje ging het Hof in op uitingen van een werknemer die een beledigend karakter hadden voor functionarissen of leidinggevenden van de werkgever. Het Hof maakte hier onderscheid tussen kritiek en beledigende uitingen, waarbij de laatste categorie een sanctie kan rechtvaardigen66.. Hieruit volgt ook dat kritiek uiten op de werkgever in beginsel aan de werknemer is toegestaan, als dat binnen de fatsoensnormen blijft67..

Academische vrijheid68.

Het sociale grondrecht academische vrijheid is in Nederland niet separaat geregeld in de Grondwet en is evenmin als zodanig neergelegd in het EVRM. In het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest)69., dat in 2009 juridisch bindend is geworden in de lidstaten van de EU, komt academische vrijheid wel voor. In art. 13 met als opschrift ‘De vrijheid van kunsten en wetenschappen’, staat: ‘De kunsten en het wetenschappelijk onderzoek zijn vrij. De academische vrijheid wordt geëerbiedigd.’ De Toelichting op dit artikel geeft aan dat de academische vrijheid voortvloeit uit de vrijheid van meningsuiting70.. Daarnaast is de academische vrijheid beschermd onder art. 15 IVESCR71.(een bepaling zonder rechtstreekse werking in de Nederlandse rechtssfeer, zo ook s.t. Werkneemster onder 5) en bepaalt art. 1.6 van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek72.dat aan de instellingen voor hoger onderwijs de academische vrijheid in acht wordt genomen. In de Toelichting op de voorganger van die wet, de Wet op het wetenschappelijk onderwijs uit 1981, merkt de regering het volgende op over de academische vrijheid (ook geciteerd bij s.t. Werkneemster onder 34):

‘(…) academische vrijheid. Deze is nergens in de wetgeving verwoord. Niettemin wordt algemeen aangenomen dat zij in onze rechtsorde een ongeschreven en door traditie bepaald beginsel vormt dat aan de universitaire bestuursorganisatie mede ten grondslag ligt. Over de vraag, wat de inhoud van dit beginsel is en waar de grenzen ervan liggen, bestaat minder duidelijkheid.

De academische vrijheid zien wij als een recht dat ten nauwste samenhangt met de vrijheid van meningsvorming en meningsuiting en dat specifiek gericht is op de positie van de individuele docenten en onderzoekers maar ook op die van studenten. In wezen gaat het erom dat zij in vrijheid onderwijs geven, onderzoek verrichten, respectievelijk onderwijs ontvangen. (…) De academische vrijheid kent dus drie aspecten: de vrijheid in het geven van onderwijs, de vrijheid in het ontvangen van onderwijs en de vrijheid in het beoefenen van de wetenschap.’73.

Bij academische vrijheid gaat het in de kern om het beschermen van het wetenschappelijk debat. Om te kunnen spreken van wetenschappelijk onderzoek dient de uitvoering hiervan vrij van externe invloed te gebeuren. De wetenschapper dient vrij te zijn bij het verzamelen en selecteren van bronnen, het kiezen van methodes, het maken van analyses en het formuleren van conclusies, alsook in het delen van dit onderzoek binnen en buiten de academie74.. Academische vrijheid ziet daarmee op meer dan het alleen openbaren van gedachten en meningen en valt daarmee niet volledig samen met het klassieke grondrecht van de vrijheid van meningsuiting; feitelijke handelingen in een laboratorium zullen meestal niet kunnen worden gezien als meningsuitingen75.. Een belangrijk deel van het academische werk bestaat uit publicatie van resultaten van wetenschappelijk onderzoek of het overbrengen daarvan in het onderwijs aan studenten, hetgeen wel valt onder vrijheid van meningsuiting76.. Onlangs is door het ERHM bevestigd dat het toegang krijgen tot archieven voor de selectie van bronnen en informatie als relevante voorbereidende stap voor onderzoek en publicatie ook wordt beschermd door art. 10 EVRM77..

Het ERHM omschrijft academische vrijheid zo:

‘In the Court’s view, this issue unquestionably concerns his academic freedom, which should guarantee freedom of expression and of action, freedom to disseminate information and freedom to “conduct research and distribute knowledge and truth without restriction”’.78.

De in de PI 16 (herhaald bij s.t. Werkneemster onder 6) gegeven omschrijving van academische vrijheid is ontleend aan die van de Verenigde Naties (UNESCO) en luidt in de authentieke Engelse tekst als volgt79.:

‘(…) the right, without constriction by prescribed doctrine, to freedom of teaching and discussion, freedom in carrying out research and disseminating and publishing the results thereof, freedom to express freely their opinion about the institution or system in which they work, freedom from institutional censorship and freedom to participate in professional or representative academic bodies.’

Onder academische vrijheid en vrijheid van meningsuiting valt ook de vrijheid van universiteiten om vrijelijk hun standpunten kenbaar te maken80.en de vrijheid van wetenschappers om meningen te uiten over de instellingen of het systeem waarin zij werkzaam zijn81.. Het gaat dan niet alleen om wetenschappelijk onderzoek in eigenlijke zin, maar ook om hun standpunten en meningen vrijelijk te uiten op het gebied van hun onderzoek, professionele expertise en competentie, zelfs als die controversieel of impopulair zijn. Dit kan zich ook uitstrekken tot een onderzoek naar het functioneren van publieke instellingen in een bepaald politiek systeem en kritiek daarop82.. Het Hof heeft geoordeeld dat vrijheid van meningsuiting niet is beperkt tot algemeen aanvaarde ideeën83.. Wel kunnen professionele verplichtingen ook meebrengen dat er grenzen worden gesteld aan de uitoefening van de vrijheid van meningsuiting. Zo heeft het EHRM in een recente zaak in 2024 geoordeeld dat het gerechtvaardigd kan zijn om de vrijheid van meningsuiting te beperken van een praktiserend arts die wetenschappelijk onhoudbare informatie over medische kwesties verspreidde in een blogpost84..

Academische vrijheid wordt zodoende ook gewaarborgd door art. 10 EVRM85.en is aan dezelfde beperkingen onderhevig die onder art. 10 EVRM zijn toegestaan, zoals ook volgt uit de al gememoreerde Toelichting op art. 13 van het Handvest: :

‘Dit recht vloeit op de eerste plaats voort uit de vrijheid van gedachte en de vrijheid van meningsuiting. Het wordt uitgeoefend met inachtneming van artikel 1 en kan worden onderworpen aan de beperkingen die krachtens art. 10 van het EVRM zijn toegestaan.’86.

Bij de belangenafweging die moet plaatsvinden bij de toets of een beperking op de vrijheid van meningsuiting toelaatbaar is onder lid 2 van art. 10 EVRM, wordt gewicht toegekend aan de omstandigheid dat de uiting een academisch karakter heeft. Dat belang moet worden afgewogen tegen de andere relevante belangen87..

In Mustafa Erdogan/Turkije, een zaak over een hoogleraar constitutioneel recht die het Constitutionele Hof bekritiseerde wegens de ontbinding van een politieke partij, waarna die hoogleraar werd veroordeeld tot schadevergoeding aan de leden van dat Constitutionele Hof, hetgeen werd aangemerkt als een inmenging, is uitgemaakt dat elke beperking op de vrijheid van wetenschappers om onderzoek te doen en hun bevindingen te publiceren aan een zorgvuldige toetsing moet worden onderworpen88.. In die zaak moest het belang van academische vrijheid worden afgewogen tegen dat van individuen die een rechterlijke functie uitoefenen om hun reputatie te beschermen en beschermd te worden tegen persoonlijke beledigingen. Het EHRM benadrukte, als eerder besproken, het belang van onderscheid tussen kritiek en belediging. Als de enige bedoeling van een uiting is om te beledigen, dan vormt een passende sanctie geen schending van art. 10 EVRM. Daarnaast moet ook onderscheid worden gemaakt tussen feiten en waardeoordelen. Nu het hier om waardeoordelen ging met voldoende feitelijke basis, had de nationale rechter niet voldoende gemotiveerd dat de inmenging noodzakelijk was in een democratische samenleving ter bescherming van de goede naam en de rechten van anderen89..

Hieruit volgt volgens Groen, gepromoveerd op academische vrijheid, dat de academische context de drempel verhoogt voor het aantonen van de noodzakelijkheid en proportionaliteit van een inmenging. Vanwege het belang van een open academisch debat voor wetenschappelijke ontwikkeling in een democratische samenleving, dient inmenging in het recht op vrijheid van meningsuiting volgens deze auteur uitvoering gemotiveerd te worden90.. Hoewel art. 10 EVRM de vrijheid van meningsuiting voor iedereen garandeert, verleent het EHRM speciale bescherming aan wetenschappers die door hun wetenschappelijk onderzoek bijdragen aan het publieke debat91..

Ook in Lombardi/Italië speelde de academische vrijheid een rol bij de beoordeling of de inmenging daar noodzakelijk was in een democratische samenleving. Het Hof oordeelde dat daarbij een evenwicht moet worden gevonden tussen het recht van de uiter op vrijheid van meningsuiting, met inbegrip van het recht om kennis zonder beperkingen over te dragen (academische vrijheid), en het belang van de universiteit om onderwijs volgens zijn eigen religieuze overtuigingen te kunnen geven92..

Sorguç/Turkije speelde ook in de context van de academische vrijheid. De vrijheid van meningsuiting kan worden beperkt om de reputatie van anderen te beschermen. Het ging in die zaak om een hoogleraar die op een wetenschappelijk congres een paper verspreidde waarin hij in essentie het systeem van benoeming en promotie van wetenschappers aan de universiteit bekritiseerde. Dat is ook een belangrijk element in het essay van Werkneemster in onze zaak. Hij baseerde zich op zijn persoonlijke ervaring (net als Werkneemster in haar essay) en stelde dat de aanwezigheid van personen in promotiepanels die geen experts waren op het gebied van bouwmanagement, leidde tot de selectie van personen met onvoldoende academische kwaliteiten (hier wijkt de casus essentieel af van de onze). Hij beweerde in die context dat een kandidaat, die niet over voldoende kwalificaties beschikte, was gepromoveerd tot assistent-professor. Een UD nam daar aanstoot aan en claimde schadevergoeding die werd toegewezen, waarop de hoogleraar naar het EHRM stapte. Volgens het Hof, dat de schadevergoedingsveroordeling aanmerkte als inbreuk op de vrijheid van meningsuiting, had de nationale rechter niet overtuigend aangetoond dat er een dringende maatschappelijke noodzaak bestond om de bescherming van de persoonlijkheidsrechten van een niet bij naam genoemde persoon te stellen boven het recht van de wetenschapper op vrijheid van meningsuiting èn het algemeen belang bij het bevorderen van deze vrijheid93..

Al eerder is Kula/Turkije de revue gepasseerd, waarin het ging om een wetenschapper die een berisping had gekregen (een eerdere boete was in die berisping omgezet) wegens deelname aan een televisieprogramma buiten zijn woonplaats zonder toestemming van zijn leidinggevende. Het Hof benadrukt dat hier de academische vrijheid in het geding was en dat om die reden een sanctie, hoe gering ook (een reprimande in dit geval), toch gevolgen kon hebben voor de uitoefening van de vrijheid van meningsuiting van betrokkene en in dat opzicht een chilling effect kon hebben94.. Het EHRM toetste vervolgens of de aldus geconstateerde inmenging hier toelaatbaar was. Bij de daartoe noodzakelijke belangenafweging wordt van de rechter verlangd om de noodzaak van de sanctie te onderzoeken in de omstandigheden van het geval waarbij belang moet worden toegekend aan de academische vrijheid waarop verzoeker zich had beroepen95..

Evaluatie

Aan de ene kant lijkt zodoende bij een maatregel die interfereert met de uitoefening van de academische vrijheid eerder sprake te kunnen zijn van inmenging in de zin van art. 10 lid 1 EVRM, dan bij maatregelen gericht tegen uitingen die buiten die context worden gedaan en onder de commune vrijheid van meningsuiting vallen. Dat is als gezegd art. 10 lid 1 EVRM materie. Aan de andere kant is in het kader van de toets uit art. 10 lid 2 EVRM op toelaatbaarheid van een inmenging (als die eenmaal is vastgesteld) een af te wegen factor dat een uiting waar een maatregel op is gevolgd verband houdt met de uitoefening van de academische vrijheid.

Hier stuiten wij op een voor onze zaak relevante kwestie rond de bepaling of sprake is van inmenging in de zin van art. 10 lid 1 EVRM.

Enerzijds is in 4.18 besproken dat uit Żurek/Polen volgt dat het er in het kader van art. 10 EVRM (in het algemeen) om gaat uit te maken wat het hoofdmotief is voor de genomen maatregel die is gevolgd op een uiting: is die uitsluitend of hoofdzakelijk het gevolg van de uitoefening van de vrijheid van meningsuiting, dan is sprake van een inmenging, maar als de getroffen maatregel hoofdzakelijk (primarily) verband houdt met het vermogen van de werknemer om zijn of haar functie te vervullen, dan levert dat geen inmenging op – en blijft de bescherming van art. 10 EVRM helemaal buiten beeld; er wordt dan niet toegekomen aan toetsing volgens het tweede lid of de inmenging geoorloofd is – er is dan immers geen inmenging voorhanden.

Anderzijds zien we dat wanneer de academische vrijheid in het geding is bij een uiting waar een maatregel op volgt, hoe gering ook, het ERHM al snel aanneemt dat sprake is van inmenging, waarna vervolgens nauwgezet moet worden getoetst aan de toelaatbaarheidseisen van die inmenging onder art. 10 lid 2 EVRM, in welke afweging bepaald gewicht toekomt aan het gegeven dat hier de academische vrijheid in het geding is.

Hoe die twee naar het lijkt tegengesteld werkende mechanismen zich met elkaar verhouden en wat moet prevaleren bij botsing van deze elementen, zoals die zich in onze zaak lijkt voor te doen, of waar dan meer gewicht aan toekomt, is volgens mij niet (direct of indirect) af te leiden uit de Straatsburgse jurisprudentie.

Mogelijk dat dit zo moet worden begrepen dat nu bescherming van academische vrijheid geheel loopt via de route van art. 10 EVRM en aan dezelfde beperkingen onderhevig is als de (commune) bescherming van de vrijheid van meningsuiting, de bescherming van de academische vrijheid niet afwijkt van het format waarin de bescherming van de vrijheid van meningsuiting is vormgegeven onder art. 10 EVRM. Dan is er van de hiervoor gesignaleerde mogelijke tegenstrijdigheid, of zo men wil: van een gekwalificeerde vrijheid van meningsuiting in de vorm van academische vrijheid waar andere regels voor gelden, geen sprake96.. Ik ben daar niet zeker van.

Het cassatiemiddel bestaat uit twee inhoudelijke onderdelen (onderdeel 1 en 2) en een voortbouwklacht (onderdeel 3). Het eerste onderdeel ziet op de beslissing over Werkneemsters beroep op vrijheid van meningsuiting en de academische vrijheid. Onderdeel 2 vecht het oordeel over de herplaatsingsplicht aan.

Causaal verband tussen meningsuiting en ontbinding (onderdeel 1)

In de inleiding van de PI (onder 8 en 9) wordt zijdens Werkneemster de reactie van de kant het faculteitsbestuur benadrukt op de publicatie van haar essay, te weten de e-mail van prof. Nijstand van 16 juli 2019 aan de hele vakgroep en de brief van de decaan in die zomer aan de redactie van het tijdschrift dat het essay heeft geaccepteerd en gepubliceerd. De inleiding (en de klachten) laten evenwel onvermeld wat in de hofbeoordeling als de oorsprong van de verstoorde arbeidsverhouding moet worden gezien: dat is de door het hof als onjuist beoordeelde opvatting van Werkneemster, die al naar voren kwam medio 2018, dat niet van haar kon worden geëist dat zij aan eerder verlangde publicatie-eisen voldeed vóórdat zij een volgende promotiestap kon maken (zij maakte te vroeg aanspraak op promotie op een moment dat zij volgens haar direct leidinggevende nog niet aantoonbaar aan de afgesproken publicatienorm voldeed, hetgeen zij niet heeft geaccepteerd), waarna zij haar leidinggevende ernstige verwijten is gaan maken97., welke slechte verhoudingen zijn voortgezet met haar door het hof als weinig coöperatief beoordeelde houding – ook na het essay – om tot werkbare verhoudingen te komen. Dat plaatst de in cassatie in onderdeel 1 aangevallen passages (mogelijk) in een ander daglicht98..

Dat laatste geldt ook voor wat naar ik meen als de essentie van de aan te leggen maatstaf moet worden gezien voor de beoordeling van de gewraakte handelingen van de RUG in de sleutel van art. 10 EVRM als uiteengezet in Żurek/Polen: zijn die maatregelen op te vatten als uitsluitend of hoofdzakelijk het gevolg van de uitoefening van de vrijheid van meningsuiting door Werkneemster, zodat sprake is van een inmenging, of houden die maatregelen hoofdzakelijk (primarily) verband met het vermogen van Werkneemster om haar functie te vervullen, in welk geval geen sprake is van inmenging en art. 10 EVRM buiten beeld blijft. Dat moet vervolgens worden geplaatst in het licht dat de betreffende uiting van Werkneemster moet worden aangemerkt als uitoefening van haar academische vrijheid.

Onderdeel 1 bestrijdt met vijf subonderdelen (a-e) het oordeel in rov. 3.26-3.37 dat er onvoldoende causaal verband is tussen de meningsuiting van Werkneemster en de ontbinding.

Subonderdeel 1a klaagt dat het oordeel in rov. 3.37 dat ‘uit de gebeurtenissen na publicatie van het essay’ niet (kan) worden afgeleid ‘dat zonder de publicatie het ontbindingsverzoek niet zou zijn ingediend’ en dat de publicatie van het essay ‘geen essentiële schakel’ is in de keten die leidde tot het ontbindingsverzoek, getuigt van een onjuiste, want te strenge beoordeling of causaal verband bestaat tussen de meningsuiting en de arbeidsrechtelijke sanctie. Van voldoende causaal verband is niet pas sprake als de uiting een essentiële schakel is in het proces dat heeft geleid tot het opleggen van de sanctie en/of als het ervoor kan worden gehouden dat de sanctie niet zou zijn opgelegd als de uiting niet had plaatsgevonden, maar al wanneer zich een causaal verband voordoet, dat wil zeggen: wanneer de uiting mede heeft bijgedragen aan het opleggen van de sanctie. De regel uit ROC Nijmegen is volgens de klacht of er (een) causaal verband is tussen uiting en sanctie en niet dat zonder de uiting niet tot ontslag als sanctie zou zijn overgegaan (condicio sine qua non-karakter)99..

De hier geventileerde rechtsopvatting strookt niet met de besproken art. 10 EVRM-rechtspraak van het Hof en met name niet met de maatstaf uit Żurek/Polen dat het erom gaat of de maatregelen zijn te zien als uitsluitend of hoofdzakelijk het gevolg van de meningsuiting van Werkneemster/uitoefening van haar academische vrijheid100.. Bij de causaal verband toets moet, als besproken, worden gelet op het geheel van gebeurtenissen vanaf de uiting101.tot aan het opleggen van de sanctie, in hun onderlinge samenhang bezien102., met in wezen de toets wat de primaire reden was voor de sanctie: is die uitsluitend of hoofdzakelijk het gevolg van de meningsuiting, dan is er sprake van inmenging, anders niet. Het is dus niet voldoende als een maatregel in zekere mate verband houdt met een uiting (‘to some extent connected with the excercise of (…) freedom of expression’, zo par. 209 in Żurek/Polen), omdat vereist is dat het primair door die factor wordt gemotiveerd (‘primarily motivated by that factor’ aldus het Hof in diezelfde paragraaf).

Het hof heeft in rov. 3.37 geoordeeld dat er onvoldoende causaal verband is tussen de uiting en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en dat strookt met deze maatstaf. Daartoe is het hof gekomen door eerst te overwegen dat uit de gebeurtenissen niet is af te leiden dat zonder de publicatie het ontbindingsverzoek niet zou zijn gedaan. Vervolgens is overwogen dat de publicatie wel een schakel is geweest in de gebeurtenissen, maar geen essentiële schakel in de keten die leidde tot het ontbindingsverzoek.

Met dat laatste lijkt het hof aansluiting te zoeken bij de conclusie van A-G De Bock vóór ROC Nijmegen over dit aspect, hiervoor besproken in 4.21. In die zaak zag zij de publicatie als een essentiële schakel in de causale keten van gebeurtenissen die hebben geleid tot het ontbindingsverzoek, zodat het ontbindingsverzoek niet los was te zien van de meningsuiting, oftewel: zonder de publicatie was het ontbindingsverzoek niet gedaan, zodat daarmee ook direct de vrijheid van meningsuiting in beeld kwam103..

Bij Repliek onder 4 beoordeelt Werkneemster de hofmaatstaf als beduidend strenger dan de door het EHRM gehanteerde maatstaf van het in overwegende mate ingegeven zijn van een maatregel door een meningsuiting. Dat lijkt mij niet: het vereiste van een essentiële schakel leest volgens mij naadloos op het criterium uit Żurek/Polen dat de sanctie uitsluitend of hoofdzakelijk en uitdrukkelijk niet alleen maar in zekere mate met de uiting verband houdt (dat laatste punt ontbreekt in het betoog van Werkneemster). Het hof oordeelt in de kern dat er wel in zekere mate een verband is, maar oordeelt dat de sanctie niet uitsluitend of hoofdzakelijk is veroorzaakt door de uiting. Of dit gekwalificeerd zou moeten worden als een condicio sine qua non verband kan in het midden blijven, omdat de aangelegde toets van het hof spoort met het juiste EHRM-criterium hier. Anders gezegd: in de EHRM-rechtspraak over het causaal verband vereiste wordt nagegaan wat de essentiële elementen (essential elements) zijn van de beslissing om een maatregel op te leggen104., waarop de maatregelen in wezen betrekking hebben (essentially related to)105.en wat het essentiële aspect (essential aspect) is van de zaak106.. Door te verlangen dat de uiting een essentiële schakel is geweest in de gebeurtenissen die tot de sanctie hebben geleid, heeft het hof niet anders gedaan dan wat het Straatsburgse Hof hier van de nationale rechter verlangt.

Bij s.t. 52 wijst Werkneemster nog op de Straatsburgse rechtspraak waaruit volgt dat ook een maatregel of feitelijke handeling met geringe materiële consequenties een inmenging in art. 10 EVRM kan opleveren. Dit zou bevestigen dat van een relevante inmenging ook al sprake is wanneer een meningsuiting een bijdrage heeft geleverd aan het nastreven van beëindiging van het dienstverband, zelfs als die bijdrage geen essentiële is geweest.

De hier bedoelde inmengingsrechtspraak ziet evenwel op de vraag of de aard van de maatregel meebrengt dat sprake is van een inmenging. Voor een strafrechtelijke sanctie of ontbinding van een arbeidsovereenkomst is dat vanzelfsprekend, maar dat geldt dus ook voor maatregelen met geringere materiële consequenties voor de uiter van de mening. Uit de EHRM-rechtspraak hierover volgt dat de lat hier niet hoog ligt, zo is hiervoor besproken: bijvoorbeeld ook een feitelijke handeling107., een berisping108., een vermaning109.of een uitspraak in een obiter dictum110.kan als een inmenging worden gezien. Deze rechtspraak gaat echter niet over het vereiste van causaal verband tussen uiting en sanctie.

Bij s.t. onder 53 betoogt Werkneemster verder dat de hof-maatstaf niet alleen onjuist is, maar dat een dergelijke benadering daarnaast ook praktisch onwerkbaar en misbruikgevoelig zou zijn111.. Deze kritiek ziet vooral op de staat van de academische vrijheid in Nederland en houdt in dat de g-grond een dekmantel lijkt te zijn voor universitaire leidinggevenden om vrij eenvoudig, en zonder lastige discussies over academische vrijheid, af te raken van wetenschappers die onwelgevallige standpunten innemen, waarbij de verwijtbaarheid van de werkgever ook nog eens nauwelijks een rol zou spelen112..

Deze kritiek ziet niet specifiek op de maatstaf voor causaal verband tussen uiting en maatregel, waar we het hier over hebben, maar regardeert meer in het algemeen toepassing van de g-grond bij de ontbinding van arbeidsovereenkomsten binnen de academie. De kritiek impliceert (dan ook) niet dat het hof van een onjuiste maatstaf voor causaal verband tussen uiting en sanctie is uitgegaan. Het is ook niet voor niets dat in ROC Nijmegen is benadrukt dat bij de causaal verbands-vraag goed moet worden gelet op het geheel van gebeurtenissen vanaf de uiting tot aan het opleggen van de sanctie, in hun onderlinge samenhang bezien113.. Daarmee wordt voorkomen dat de g-grond als een soort dekmantel kan worden gebruikt om van kritische wetenschappers af te komen. De minutieuze en uitgebreide motivering van het hof in onze zaak geeft daar geen blijk van in mijn ogen. Het hof heeft de opeenvolgende gebeurtenissen, te beginnen medio 2018 tot aan indiening van het ontbindingsverzoek ultimo 2022 op een rij gezet en in onderlinge samenhang beschouwd.

Subonderdeel 1a zie ik geen doel treffen.

Subonderdeel 1b klaagt dat het hof alleen heeft onderzocht of met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst een ongerechtvaardigde inbreuk wordt gemaakt op de aan Werkneemster toekomende vrijheid van meningsuiting, maar ten onrechte niet heeft onderzocht hoe die ontbinding zich verhoudt tot haar academische vrijheid114.. Het hof heeft daarmee miskend dat voor zover een door het grondrecht op vrijheid van meningsuiting bestreken uiting, zoals hier, ook valt onder de academische vrijheid, dit meebrengt dat sprake is van een gekwalificeerde meningsuiting. In zo’n geval moet – juist ook wanneer die uiting controversieel of impopulair is – door de rechter met uiterste, althans in elk geval met additionele, gestrengheid getoetst worden of sprake is van een inmenging in of inbreuk op de vrijheid van meningsuiting. Het hof heeft eveneens miskend dat de in zo’n geval vereiste toetsing meebrengt dat ook wanneer ‘slechts’ sprake is van een lichte sanctie of maatregel en/of wanneer zo’n door de academische vrijheid bestreken meningsuiting geen ‘essentiële schakel’ vormt die heeft geleid tot het initiëren van een ontslagtraject, maar die uiting daaraan wel enige bijdrage heeft geleverd, van een inmenging sprake is, zodat dan vervolgens aan de hand van de daarvoor geldende, eveneens strenge, normen (als vervat in art. 10 lid 2 EVRM) onderzocht moet worden of deze inmenging objectief te rechtvaardigen is. Dat onderzoek heeft het hof ten onrechte achterwege gelaten115.. Juist vanwege het feit dat de uiting van Werkneemster ook viel onder de academische vrijheid mocht door het hof geen zo strenge eis gesteld worden aan het causale verband tussen de uiting en het ontbindingsverzoek.

Publicatie van het essay in een wetenschappelijk tijdschrift, waarin kritiek wordt geuit op het gelijke kansen beleid van de RUG, wordt inderdaad door de academische vrijheid bestreken. Met het essay wordt de academische discussie aangejaagd over de schaduwkanten van beleid dat gericht is op het dichten van de genderkloof door de doorstroom van vrouwen naar hogere functies te bevorderen (rov. 3.30). Dit is bovendien een onderwerp dat binnen het werkterrein van Werkneemster valt, het terrein van de sociale wetenschappen (zo ook s.t. Werkneemster onder 19).

Hiervoor is besproken dat uit de EHRM-rechtspraak volgt dat ook wordt beschermd de vrijheid van wetenschappers om vrijelijk standpunten en meningen te uiten, zelfs als deze controversieel of impopulair zijn, op het gebied van hun onderzoek, professionele expertise en competentie116.. Daar is ook onder begrepen de vrijheid van de wetenschapper om meningen te uiten over de instelling of het systeem waarbinnen de wetenschapper werkzaam is117.. De parallel met de in de inleiding besproken zaak Sorguç/Turkije dringt zich op, waarin een hoogleraar centraal stond die op een wetenschappelijk congres een paper verspreidde waarin hij in essentie het systeem van benoeming en promotie van wetenschappers aan zijn universiteit aan de kaak stelde en zich daarbij ook op zijn persoonlijke ervaring baseerde. Het EHRM oordeelde dat daarmee zijn academische vrijheid in het geding was118..

Het hof heeft in onze zaak bij de beoordeling van het vereiste causaal verband tussen uiting en sanctie geen expliciete aandacht besteed aan de academische vrijheid. Wel heeft het hof er in rov. 3.30 oog voor gehad dat met het essay van Werkneemster ‘de academische discussie wordt aangejaagd over de schaduwkanten van het beleid dat gericht is op het dichten van de genderkloof door de doorstroom van vrouwen naar hogere functies te bevorderen’ en heeft het in rov. 3.33 overwogen dat er geen reden voor twijfel bestaat aan de inzet van de RUG om de werkverhoudingen te verbeteren ‘met het oog op voortzetting van de wetenschappelijke carrière van [Werkneemster].’ Uit deze bewoordingen lijkt mij te volgen (en tot uitdrukking gebracht) dat de academische vrijheid van Werkneemster bij het hof op het netvlies heeft gestaan. De klacht stelt aan de orde of bij de hofbeoordeling van het vereiste causaal verband tussen uiting en sanctie de omstandigheid dat de uiting valt onder de academische vrijheid een rol van betekenis moet spelen.

Ik denk het niet, althans niet in de door de klacht bedoelde zin, maar we stuiten hier wel op de hiervoor in de evaluatie in 4.54 gesignaleerde mogelijke botsing tussen de algemene inmengingstoets uit Żurek/Polen (is de uiting hoofdmotief voor de sanctie of juist niet) en de uit Kula/Turkije volgende lagere drempel voor het aannemen van inmenging als de maatregel een reactie is op de uitoefening van de academische vrijheid van betrokkene (hoe gering de sanctie ook is, er is al snel sprake van inmenging dan). Als de in 4.55 uiteengezette visie juist is, dan zit hier geen licht tussen – maar ik gaf al aan daar niet helemaal zeker van te zijn.

In de Straatsburgse rechtspraak zie ik geen aanwijzingen of aanknopingspunten voor de opvatting dat bij uitingen gedaan in het kader van de uitoefening van de academische vrijheid er andere eisen gesteld moeten worden aan het causaal verband tussen uiting en maatregel (zoals Repliek onder 3 suggereert). Waarom zou daar in die context dan opeens een minder strenge maatstaf moeten gelden? Ik zie daar geen aansprekende ratio voor. Uit de uitspraken waar Werkneemster naar verwijst kan weliswaar worden afgeleid dat de academische vrijheid een relevante factor is bij de beoordeling of een inmenging toelaatbaar is onder art. 10 lid 2 EVRM119.en dat die vrijheid ook relevant kan zijn bij de vraag of gezien de aard van de maatregel sprake is van een inmenging120., maar niet dat ook een andere maatstaf ten aanzien van het causaal verband moet worden toegepast dan die volgt uit Żurek/Polen. Werkneemster wijst op de vaste EHRM-rechtspraak dat alle beperkingen op de academische vrijheid aan een zorgvuldige toetsing moeten worden onderworpen (to submit to careful scrunity any restrictions on the freedom of academics), maar dat ziet op de vraag of een eenmaal vastgestelde inmenging toelaatbaar is onder art. 10 lid 2 EVRM en niet op het causaal verband tussen uiting en maatregel vereist om van een inmenging te kunnen spreken121.. Datzelfde geldt voor de notie dat ‘however minimal’ de maatregel ook is een zorgvuldige toetsing van de geoorloofdheid is aangewezen; ook dat ziet niet op het vereiste causaal verband tussen uiting en sanctie, maar op de geoorloofdheidstoets uit lid 2. Uit de ingeroepen Hof-rechtspraak kan mijns inziens niet worden afgeleid dat de omstandigheid dat met een uiting de academische vrijheid in het geding is, ook relevant zou zijn voor de maatstaf die voor het causaal verband tussen uiting en sanctie moet worden gehanteerd (in gelijke zin Dupliek onder 9).

Het lijkt mij ook niet voor de hand te liggen dat zodra de academische vrijheid in het geding is, opeens een enkel causaal verband, hoe gering ook, zou volstaan om een inmenging aan te nemen, terwijl de algemene toets daarvoor onder art. 10 EVRM is dat moet worden nagegaan wat het hoofdmotief voor de genomen maatregel was. Het gaat er uiteindelijk om waarmee de maatregel in wezen verband houdt, zou ik denken (in gelijke zin s.t. RUG onder 64 en 67). Ik zie geen ratio voor een minder strikte toets al naar gelang het gaat om een ‘gewone’ vrijheid van meningsuiting of een uiting in de context van de academische vrijheid, die ook via art. 10 EVRM wordt beschermd en wel langs dezelfde lijnen. Als de sanctie niet uitsluitend of in overwegende mate verband houdt met de uiting in het kader van de uitoefening van de academische vrijheid, maar met de uitoefening van de functie van de werknemer, lijkt er geen plaats voor bescherming van art. 10 EVRM, ook al is deze uiting gedaan in het kader van de academische vrijheid van de werknemer.

Het hof is door voorbij te gaan aan het beroep van werkneemster op de academische vrijheid in dit verband (als dat al zo kan worden opgevat, gelet op rov. 3.30 en 3.33) dan ook niet van een onjuiste maatstaf ten aanzien van het causaal verband uitgegaan.

Ik houd het er in primaire lijn op dat de klacht op deze gronden afketst.

Mogelijk moet de klacht evenwel zo worden opgevat dat deze in de kern aanvoert: omdat de lat laag ligt voor het aannemen van een inmenging bij maatregelen die gericht zijn (ook al is dat maar ten dele zo) tegen uitingen in het kader van uitoefening van de academische vrijheid, kan je deze strikte causaal verbandseis om een inmenging aan te kunnen nemen uit Żurek/Polen van uitsluitend of hoofdzakelijk ingegeven door de uiting (die geldt voor buiten de context van die academische vrijheid gedane meningsuitingen), hier zo niet stellen. Dan zou de in de evaluatie in 4.55 gegeven analyse niet opgaan – althans zou in zo’n geval de Kula/Turkije-lijn moeten prevaleren of zwaarder moeten wegen. In deze secundaire lezing zou de klacht dan doel kunnen treffen, maar het zal duidelijk zijn dat ik dat niet bepleit.

Subonderdeel 1c klaagt over rov. 3.30, waarin het hof de stellingname van Werkneemster verwerpt dat de mail aan de hele vakgroep en de brief van de decaan aan de redactie van het tijdschrift dat het essay had gepubliceerd zijn aan te merken als sancties tegen haar, omdat zij dat volgens het hof onvoldoende heeft uitgewerkt in hoger beroep. Ook klaagt subonderdeel 1c over het oordeel in rov. 3.32 dat de benoeming van Werkneemster tot UHD1 begin 2020 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2019 een belangrijke contra-indicatie is voor de stelling dat het eind 2022 ingediende ontbindingsverzoek een reactie is op haar essay.

Volgens de rechtsklacht onder 21 moet de beslissing in ro.v 3.30 klaarblijkelijk zo worden begrepen dat de mail en de brief niet als inmenging kwalificeren, omdat deze niet zijn aan te merken als arbeidsrechtelijke sancties (in de zin van formele disciplinaire maatregelen, zo verduidelijkt Werkneemsters s.t. onder 67). Dat miskent dat van een inmenging niet alleen sprake kan zijn bij arbeidsrechtelijke sancties, maar ook bij feitelijke maatregelen of handelingen naar aanleiding van een uiting, die mogelijk niet als arbeidsrechtelijke sancties in de zin van (formele) disciplinaire maatregelen kwalificeren, maar die de uitingsvrijheid wel beperken en daarop een chilling effect kunnen hebben122.. Dat geldt te meer als de uiting onder de academische vrijheid valt, nu ‘any restriction on the freedom of academics to carry out research and to publish their findings’ moet worden onderworpen aan ‘careful scrutiny’, zodat dat niet alleen beperkingen in de vorm van formele arbeidsrechtelijke sancties hier relevant zijn123..

Volgens de rechts- en motiveringsklacht onder 22 is de beslissing in rov. 3.30 dat de brief van prof. [betrokkene 5] aan de redactie van het tijdschrift geen (zelfstandige) sanctie op het essay die de (voorzienbare) mogelijkheid van een chilling effect op het gebruik van de vrijheid van meningsuiting behelst, onjuist, althans onbegrijpelijk. In de brief wordt meegedeeld dat het publiceren van het essay (i) negatieve gevolgen heeft gehad voor de arbeidsverhoudingen, (ii) negatieve effecten kan hebben op de reputatie van Werkneemster, (iii) schadelijk kan zijn voor haar functioneren binnen de RUG, terwijl (iv) de redactie zelfs met zoveel woorden wordt aangespoord om haar publicatiebeleid te herzien (met als kennelijk doel om publicatie van vergelijkbare artikelen in de toekomst te voorkomen). Dit geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting over de EHRM-rechtspraak over een inmenging met een chilling effect, zeker nu de uiting viel in het domein van de academische vrijheid. Dat geldt nog sterker nu de brief in kopie is gestuurd aan Werkneemster, verschillende hoogleraren binnen de faculteit en een buitenlandse hoogleraar die voorzitter is van de Society for the Advancement of Mangement Studies124.. Mocht het hof hier niet zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, dan is hier sprake van ontoereikende motivering.

De volgende klacht onder 23 is dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat de brief van prof. [betrokkene 5] mede niet als inmenging is aan te merken omdat hoogleraren van de vakgroep zich door het essay persoonlijk aangevallen voelden, ook dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Een uiting die valt binnen het domein van de academische vrijheid zoals het essay van Werkneemster wordt ook onder art. 10 EVRM beschermd als deze onwelgevallige of controversiële standpunten behelst die betrekking hebben op de instelling of het systeem waarbinnen de wetenschapper/uiter werkzaam is. Dat maakt het onjuist om (mede) vanwege het feit dat zo’n meningsuiting als een persoonlijke aanval is ervaren door leidinggevenden, een reactie van één van die leidinggevenden op die uiting niet als inmenging te kwalificeren, waarmee die uiting de bescherming van art. 10 EVMR wordt ontzegd.

Onder 24 klaagt Werkneemster dat de beslissing in rov. 3.30 dat de email van prof. [betrokkene 4] aan de gehele vakgroep geen (arbeidsrechtelijke) sanctie is in reactie op haar essay, maar slechts een poging om de ‘commotie bespreekbaar te maken’, onjuist, althans onbegrijpelijk is. De email was gericht aan haar en al haar collega’s binnen de vakgroep en veroordeelt het essay ondubbelzinnig als een stuk dat ‘can be considered as inappropriate and damaging’ en verduidelijkt dat Werkneemster naar aanleiding van de publicatie ervan inmiddels gesprekken heeft moeten voeren met de decaan, een vertegenwoordiger van HR, en twee hoogleraren van de vakgroep om ‘herhaling in de toekomst’ te voorkomen. Miskend is dat een zodanige openlijke terechtwijzing/publieke reprimande kwalificeert als een arbeidsrechtelijke sanctie in de zin van zowel art. 10 EVRM als het Nederlandse arbeids(tucht)recht, althans is de beslissing dat de email slechts diende om de commotie bespreekbaar te maken ontoereikend gemotiveerd125..

Onder 25-28 wordt geklaagd over rov. 3.32 dat het de benoeming tot UHD1 begin 2020, met terugwerkende kracht tot 1 januari 2019, als een belangrijke contra-indicatie moet worden beschouwd voor de stelling van Werkneemster dat het eind 2022 ingediende ontbindingsverzoek een reactie is op haar essay. Dat is onbegrijpelijk tegen de achtergrond van het feit dat prof. [betrokkene 4] begin 2020 uitdrukkelijk negatief heeft geadviseerd over haar bevordering tot UHD 1 voor zover het haar communicatievaardigheden/soft skills betreft126.. Prof. [betrokkene 4] wijst er in zijn advies op dat grote twijfel is ontstaan over haar soft skills, onder referte aan het essay. In het licht van dit negatieve advies is de overweging dat er sprake is van een contra-indicatie onbegrijpelijk, nu al ten tijde van de bevordering geen vertrouwen bestond in haar functioneren op dat meer seniore niveau127.. Subsidiair is de klacht onder 28 dat het hof zijn eindoordeel in rov. 3.37 dat onvoldoende causaal verband bestaat tussen de uiting en de ontbinding in elk geval ontoereikend gemotiveerd heeft door daarbij geen enkele aandacht te besteden aan het advies dat prof. [betrokkene 4] in het kader van haar benoeming tot UHD1 heeft uitgebracht, omdat die twijfel werd gekoppeld aan het essay, waarmee het beroep op dat advies als een essentiële stelling valt aan te merken, waarop had moeten worden gerespondeerd128..

Bij de bespreking van deze klachten stel ik voorop het hiervoor in 4.18 behandelde in de zaak Żurek/Polen gemaakte onderscheid tussen maatregelen die wel in een voldoende hoofdzakelijkheids-causaal-verbands-relatie met de uiting staan, zodat die maatregelen een inmenging opleveren enerzijds en aan de andere kant maatregelen die een dergelijk causaal verband met de uiting ontberen en daarom niet als inmenging kunnen worden aangemerkt. Het ging in die zaak om verschillende typen maatregelen.

Een zelfde soort onderscheid valt in onze zaak te maken, helemaal langs de lijnen van Żurek/Polen. De email aan de vakgroep naar aanleiding van het essay van Werkneemster en de brief van de decaan aan de redactie van het tijdschrift die dat essay heeft geplaatst zijn aan te merken als maatregelen die hoofdzakelijk het gevolg zijn van de uiting en moeten dus als een inmenging worden aangemerkt. Daarop had als volgende stap moeten volgen de toets uit art. 10 lid 2 EVRM om te bezien of die inmenging toelaatbaar is te achten (hetgeen niet is gebeurd). Het ontbindingsverzoek daarentegen is volgens het hof niet (en nu gebruik ik de bewoordingen uit Żurek/Polen:) primarily motivated, maar slechts to some extend connected met de uiting (omdat de verstoorde verhouding al medio 2018 is begonnen met de vroegtijdige promotie-aanspraak van Werkneemster, gevolgd door een als onheus aangemerkte houding jegens haar direct leidinggevende, waarna na promotie tot UHD2 nog jaren zijn gevolgd met diverse direct-leidinggevendenwissels, twee mediationtrajecten, een lange herplaatsingpoging, hetgeen hiervoor is besproken bij de klachten van subonderdelen 1a en 1b), zodat voor die maatregel heeft te gelden dat die vanwege onvoldoende hoofdzakelijkheids-causaal-verband niet kan gelden als een inmenging en dan ook niet in aanmerking komt voor bescherming onder art. 10 EVRM.

Wat betekent dit voor de klachten onder 21-24 uit subonderdeel 1c?

De klachten lijken mij inhoudelijk op zich terecht voorgesteld op de aangedragen gronden, gelet op de besproken Straatsburgse jurisprudentie die leest op het hier voorhanden zijn van inmenging met minstgenomen een chilling effect. Het hof had de email aan de vakgroep en de brief van de decaan vanwege het hiervoor aangegeven hoofdzakelijkheids-causaal-verband met de uiting als een inmenging moeten aanmerken en vervolgens moeten toetsen of die inmenging volgens art. 10 lid 2 EVRM is geoorloofd en het hof heeft noch het een, noch het ander gedaan, zodat de klachten daarover inhoudelijk op zich gegrond zijn.

Maar vanwege het in subonderdelen 1a en 1b (primaire route) tevergeefs aangevallen oordeel dat tussen uiting en ontbindingsverzoek onvoldoende causaal verband bestaat (en hier maak ik eenzelfde onderscheid in typen maatregelen als in Żurek/Polen is gemaakt door het Straatsburgse Hof), kan dit niet tot cassatie leiden. De RUG betoogt dat ook bij s.t. 68-70, maar als ik het goed zie niet direct gemotiveerd langs deze lijnen van te onderscheiden typen maatregelen à la Żurek/Polen uiteenvallend in maatregelen die wel en maatregelen die niet in voldoende causaal verband staan met de uiting (maar het kan best zijn dat hetgeen in s.t. 69-70 wordt betoogd zo moet worden opgevat). Wat er dus verder zij van de inhoudelijke gegrondheid van de klachten op dit punt, bij gebreke van belang kunnen deze niet tot cassatie leiden.

De tegenwerping bij Repliek onder 9-11 zijdens Werkneemster is dat als wel zou zijn aangenomen dat email en brief een niet te rechtvaardigen inmenging zijn met een chilling effect, dat dan niet langer overeind kan blijven dat de reacties op het essay van de faculteitsleiding slechts een schakel waren in de verstoorde arbeidsverhouding, omdat dergelijke sancties van werkgeverszijde die niet door de toets van art. 10 EVRM komen een veel groter gewicht in de schaal (behoren te) leggen. Daar valt tegen in te brengen dat het oog moet worden gericht op de opeenvolging van alle relevante gebeurtenissen in hun geheel beschouwd, in plaats van beschouwing van die gebeurtenissen als afzonderlijke incidenten (zie hiervoor in 4.16) en dat in Żurek/Polen eenzelfde type onderscheid is gemaakt tussen verschillende maatregelen met verschillende causaliteitsrelaties met de meningsuitingen. De zwaarteverschuiving in causaliteitsweging die hier bij Repliek wordt bepleit zie ik niet opgaan. Als ik dat niet goed zie en niet zo maar gezegd kan worden dat de onjuiste rechtsopvatting in rov. 3.30 geen rol speelt de beoordeling van het vereiste hoofdzakelijkheids-causaal-verband, dan slagen deze klachten wel – maar als hoofdlijn zie ik deze klachten falen bij gebrek aan belang.

De motiveringsklachten tegen rov. 3.32 uit subonderdeel 1c zie ik ook geen doel treffen. De klachten benadrukken dat met betrekking tot de promotie van Werkneemster tot UHD1 begin 2020 er door haar op is gewezen dat haar direct leidinggevende prof. [betrokkene 4] toen negatief heeft geadviseerd voor zover het haar communicatievaardigheden/soft skills betreft, hetgeen is onderbouwd door hem met een verwijzing naar het essay. De passage uit rov. 3.32 dat de betreffende benoeming met terugwerkende kracht als een contra-indicatie wordt beschouwd dat het ontbindingsverzoek uit eind 2022 een reactie is op haar essay, zou in dat licht ontoereikend gemotiveerd zijn, omdat al ten tijde van deze bevordering bij haar direct-leidinggevende geen vertrouwen bestond in haar functioneren. Het hof heeft dit anders gewogen (ook anders dan de kantonrechter); dat is zijn feitelijke prerogatief en dat behoefde volgens mij geen nadere motivering. Feitelijke grondslag mist de klacht onder 27 in fine dat het hof zou hebben geoordeeld dat het ontbindingsverzoek niets met het essay van doen zou hebben; het hof heeft geoordeeld dat onvoldoende causaal verband bestaat tussen uiting en ontbinding en dat is wat anders.

Subonderdeel 1d is gericht tegen de passage uit rov. 3.37 dat al voorafgaand aan de publicatie sprake was van verstoorde arbeidsverhoudingen omdat Werkneemster meende dat aan haar onterechte (promotie)eisen werden gesteld. Voor zover die beslissing zo moet worden begrepen dat al voorafgaand aan de publicatie van het essay sprake was van een verstoorde arbeidsrelatie in de zin dat toen al sprake zou zijn geweest van een voldragen g-grond, is die beslissing onbegrijpelijk gelet op de daarmee tegenstrijdige overwegingen in rov. 3.29 en 3.40.

Deze klacht gaat uit van een onjuiste lezing van deze passage en faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat al voor de publicatie van het essay sprake was van een voldragen g-grond129.. Het hof heeft met zijn overweging alleen willen aangeven dat het conflict zijn oorsprong heeft voorafgaand aan de publicatie en dat na de publicatie dat conflict op hetzelfde punt is voortgezet. Daarmee is volgens het hof de publicatie geen essentiële schakel is in de keten die leidde tot het ontbindingsverzoek.

In subonderdeel 1e betoogt Werkneemster dat het oordeel van het hof zelf een inbreuk op zou leveren op art. 10 EVRM en van een onjuiste rechtsopvatting getuigt.

Deze klacht bouwt voort op de voorgaande klachten en behoeft geen zelfstandige bespreking. Zoals in de inleiding besproken, kan een uitspraak van een nationale rechter die geen recht doet aan de bescherming van de vrijheid van meningsuiting onder art. 10 EVRM zelf ook als een inbreuk op dit recht worden gezien. Uit de bespreking van de voorafgaande subonderdelen volgt dat zich in mijn ogen (volgens de hoofdroute) zo’n schending niet voordoet.

Onderdeel 1 is tevergeefs voorgesteld.

Herplaatsingsvereiste

Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel in rov. 3.42 (en 3.35) dat de herplaatsingsinspanning van de RUG, gelet op art. 9 van de Ontslagregeling, niet zover gaat dat een passende functie voor Werkneemster gecreëerd moet worden, ook niet door opwaardering van vacatures waardoor die wel geschikt voor haar zouden worden. Dat is onjuist, omdat het herplaatsingsvereiste onder (bijzondere) omstandigheden wel degelijk een verplichting kan behelzen om bepaalde functies passend te maken, bijvoorbeeld door opwaardering daarvan of door een nieuwe functie te creëren. De klacht koppelt hieraan een zeer vergaande inspanningsverplichting van een universitaire werkgever om de academische vrijheid te borgen.

Art. 7:669 lid 1 BW bepaalt dat ontslag slechts mogelijk is indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Uit de tekst van deze bepaling volgt dat het bestaan van een redelijke grond voor ontslag niet voldoende is. De werkgever moet zich, voordat tot ontslag kan worden overgegaan, inspannen om de werknemer te behouden in de vorm van herplaatsing elders in de organisatie. Het herplaatsingsvereiste is daarmee een constitutieve, maar wel negatieve, voorwaarde voor ontslag130.: alleen als herplaatsing niet mogelijk is of niet in de rede ligt, kan op grond van art. 7:699 lid 1 BW tot ontslag worden overgegaan.

Het herplaatsingsvereiste is uitgewerkt in de op art. 7:669 lid 5 BW berustende Ontslagregeling131., waarvan art. 9 als volgt luidt:

“Artikel 9 Herplaatsing

1. Bij de beoordeling of binnen de onderneming van de werkgever een passende functie beschikbaar is voor een werknemer die voor ontslag in aanmerking komt, worden arbeidsplaatsen betrokken:

a. waarvoor een vacature bestaat, of waarvoor binnen de redelijke termijn, bedoeld in artikel 10, een vacature zal ontstaan;

b. waarop werknemers of personen, die geen werkzaamheden van tijdelijke aard verrichten gedurende ten hoogste 26 weken, werkzaam zijn:

1°. op basis van een tijdelijke arbeidsovereenkomst, die binnen de redelijke termijn, bedoeld in artikel 10, eindigt;

2°. op basis van een uitzendovereenkomst;

3°. op basis van een arbeidsovereenkomst waarin de omvang van de arbeid niet is vastgelegd;

4°. die ter beschikking zijn gesteld, anders dan door een payrollwerkgever;

5°. die de in artikel 7, onderdeel a, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd hebben bereikt; of

6°. anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst, tenzij deze werkzaamheden worden verricht in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep, deze werkzaamheden worden verricht door of namens natuurlijke of rechtspersonen die zijn ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, en het voor een doelmatige bedrijfsvoering noodzakelijk is dat deze werkzaamheden anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst worden verricht.

2. Indien de onderneming van de werkgever deel uitmaakt van een groep, worden bij de beoordeling of een passende functie beschikbaar is mede arbeidsplaatsen in andere tot deze groep behorende ondernemingen betrokken.

3. Van een passende functie is sprake wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer.”

De bijbehorende toelichting vermeldt het volgende:

“Artikel 9 Herplaatsing

De mogelijkheid van herplaatsing van een werknemer wordt bezien aan de hand van vacatures die er bij een werkgever zijn of mogelijkerwijs binnen afzienbare termijn komen. Dat is geregeld in het eerste lid, onderdeel a. Daarbij geldt, net als thans het geval, dat als de bedrijfsactiviteiten van een werkgever over meerdere vestigingen zijn gespreid, of als een onderneming deel uitmaakt van een concern, daarbij ook andere vestigingen, respectievelijk ondernemingen die deel uitmaken van een concern, betrokken dienen te worden dan die waar een werknemer werkzaam is. Het tweede lid van het onderhavige artikel strekt hiertoe.

In het eerste lid, onderdeel b, wordt geregeld dat als een passende functie wordt bezet door werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, door ingeleend personeel (niet zijnde payrollwerknemers) of door een oproepkracht, deze functie, indien die als passend kan worden aangemerkt, bij het beoordelen van de mogelijkheden tot herplaatsing van een werknemer wordt betrokken, hetgeen tot gevolg kan hebben dat genoemde werknemers plaats moeten maken voor een werknemer wiens arbeidsplaats komt te vervallen. Hiermee wordt enerzijds aangesloten bij de thans bestaande praktijk. Anderzijds bij de regel in artikel 7:671a, zevende lid, BW op grond waarvan toestemming voor opzegging van een arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden slechts wordt verleend als een werkgever de arbeidsrelatie met de hiervoor genoemde categorieën van personen heeft beëindigd. De regel geldt echter niet als het werkzaamheden betreft van niet-structurele aard. Dat is ook logisch, enerzijds omdat de verplichting tot herplaatsing (veelal) werknemers zal betreffen met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, anderzijds omdat als het tijdelijke werkzaamheden betreft (waaronder wordt verstaan: met een duur van korter dan 26 weken) een wisseling van personeel voor (veelal) een relatief korte periode niet voor de hand ligt.

In het derde lid is geregeld wat in dit verband onder een passende functie wordt verstaan, namelijk een functie die aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van een werknemer (of waarvoor hij binnen een redelijke termijn met behulp van scholing geschikt zal kunnen zijn). In de regel zal het hierbij gaan om functies die aansluiten bij het niveau van de werkzaamheden die een werknemer verricht maar dat hoeft niet het geval te zijn. Bij disfunctioneren kan bijvoorbeeld sprake zijn van een passende functie wanneer dit ligt onder het functieniveau van de functie die wordt vervuld. Dat ligt ook in de rede als de reden voor disfunctioneren is dat een werknemer het vereiste niveau niet of niet langer aan kan. Bij de bepaling of een functie passend is voor een arbeidsgehandicapte, zal in ogenschouw moeten worden genomen of de functie aansluit bij de arbeids/medische mogelijkheden van de werknemer. Ook dat kan ertoe leiden dat een functie die beneden het niveau van de oorspronkelijke functie ligt als passend moet worden aangemerkt.

Met betrekking tot scholing wordt opgemerkt dat deze optie is gekoppeld aan het eventuele bestaan van een mogelijkheid tot herplaatsing. Dat betekent dat een werkgever niet verplicht kan worden om een werknemer te scholen als er geen zicht is op herplaatsing in een passende functie.

De duur (in relatie tot de in acht te nemen redelijke termijn, zie hierna bij de toelichting op artikel 10) en de kosten van scholing zijn bepalend voor de vraag welk scholingsaanbod bij een mogelijk geschikte functie van werkgever gevergd kan worden, waarbij de financiële positie van een onderneming relevant is.

Het is aan de werkgever om te beoordelen welke werknemer het meest geschikt is voor het vervullen van eventuele vacatures waarbij hij zijn keuze uiteraard wel moet verantwoorden als die ter discussie wordt gesteld. Echter, in een situatie waarin een categorie uitwisselbare functies wordt opgeheven en een deel van de werkzaamheden wordt voortgezet in een andere (niet met de vervallen functie uitwisselbare; zie artikel 13) functie, ligt het in de rede dat de werknemer die hiervoor geschikt is en op grond van het afspiegelingsbeginsel als laatste voor ontslag in aanmerking zou komen, als eerste in de gelegenheid wordt gesteld deze functie — na sollicitatie — te aanvaarden. Het spreekt voorts voor zich dat een werknemer die met ontslag wordt bedreigd voorrang geniet boven een externe sollicitant. Dat betekent dat als een werkgever (of een andere werkgever binnen een concern) een vacature vervult door een externe kandidaat terwijl die vacature als passend kan worden aangemerkt voor een met ontslag bedreigde werknemer de werkgever zijn verplichting tot herplaatsing niet heeft vervuld. UWV zal dan geen toestemming voor opzegging kunnen verlenen en de rechter zal de arbeidsovereenkomst niet kunnen ontbinden.”132.

Van een passende functie is pas sprake wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer, zo volgt uit art. 9 lid 3 Ontslagregeling. De werkgever moet blijkens de toelichting onderzoek doen naar functies waarvoor een vacature bestaat, of waarvoor binnen de redelijke termijn een vacature zal ontstaan. Bij de beoordeling of binnen de organisatie van de werkgever een passende functie beschikbaar is, worden ook functies betrokken die worden bekleed door tijdelijke krachten, ingeleende krachten, oproepkrachten en arbeidsplaatsen bezet door medewerkers die de AOW-leeftijd hebben bereik. Indien de organisatie van de werkgever deel uitmaakt van een concern, worden ook arbeidsplaatsen in andere tot dit concern behorende ondernemingen betrokken (art. 9 lid 2 Ontslagregeling)133.. Daarnaast moet bij het onderzoek naar de mogelijkheden tot herplaatsing ook worden nagegaan of herplaatsing mogelijk is na scholing.

Uit de Shell-uitspraak, waar ook Werkneemster in de PI onder 33 op wijst, volgt dat het bij de vraag of herplaatsing al dan niet in de rede ligt, gaat om hetgeen in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd. Deze bepaling roept dus geen resultaatsverplichting van de werkgever tot herplaatsing in het leven134.. Uit de regelgeving volgt niet welke concrete inspanningen een werkgever moet verrichten. Wat in redelijkheid van de werkgever gevraagd kan worden hangt af van de omstandigheden van het geval. De werkgever wordt daarbij een zekere beoordelingsruimte gelaten135..

Blijkens de rechtspraak, waar ook de RUG naar verwijst in haar s.t. onder 80, ziet de redelijkheidstoetsing vooral op de vraag welke inspanningen van de werkgever verwacht kunnen worden bij de herplaatsing. Uit de regelgeving en rechtspraak waarnaar Werkneemster verwijst in de s.t. onder 81-95 volgt dat hoge eisen worden gesteld aan de werkgever, waarbij een actieve houding, het leveren van maatwerk en het wegnemen van belemmeringen wordt verwacht136.. Het gaat dan wel steeds om wat van een werkgever kan worden verwacht aan inspanningen om een werknemer te plaatsen op een bestaande functie waarvoor een vacature open staat of binnen afzienbare termijn open zal staan. Dit blijkt ook uit de toelichting waarin staat dat de mogelijkheid van herplaatsing van een werknemer wordt bezien aan de hand van vacatures die er bij een werkgever zijn of mogelijkerwijs binnen afzienbare termijn komen. Anders dan Werkneemster betoogt bij PI 33 kan dan ook niet worden gezegd dat onder omstandigheden verder moet worden gekeken dan bestaande vacatures in die zin dat bepaalde functies passend zouden moeten worden gemaakt, bijvoorbeeld door opwaardering of aanpassing van de inhoud van die functie, of zelfs door het creëren van een nieuwe functie137.. Dit ligt niet voor de hand omdat de ratio van het herplaatsingsvereiste is dat niet tot ontslag mag worden overgegaan wanneer er voor de met ontslag bedreigde werknemer een passende functie beschikbaar is en herplaatsing niet onmogelijk is of niet in de rede ligt. Daarmee lijkt niet te rijmen dat een werkgever die wel terecht een beroep doet op een ontslaggrond verplicht wordt om een functie te creëren om zo te voorkomen dat een werknemer moet worden ontslagen138.. Dat zou veeleer neerkomen op een resultaatsverplichting, waarvan de Hoge Raad nu juist in de Shell-zaak heeft uitgemaakt dat daarvan geen sprake is139..

De door Werkneemster genoemde Amsta140.- en Victoria141.-beschikkingen142.laten het voorgaande onverlet. Deze uitspraken gaan over een onterecht ontslag en stellen aan de orde in hoeverre de arbeidsovereenkomst dan inhoudelijk kan worden gewijzigd. Dat de mogelijkheid in dat geval bestaat om te wijzigen, betekent niet dat dat ook het geval moet zijn bij de vraag of herplaatsing mogelijk of redelijk is. Het gaat in door Werkneemster genoemde gevallen namelijk om een onterecht ontslag, terwijl er bij de vraag of werkgever heeft voldaan aan de herplaatsingsplicht juist wel een redelijke grond voor ontslag is.

Ook uit de Decor143.-uitspraak volgt niet dat een werkgever gehouden is om een functie te creëren. In die zaak had de werkgever dat uit eigener beweging gedaan en werd door het hof alleen geoordeeld dat werkgever voldoende inspanningen had verricht144..

Verder volgt uit de rechtspraak waarnaar Werkneemster verwijst bij s.t. onder 102-109 wel dat grondrechten kunnen doorwerken in de arbeidsovereenkomst, maar dit maakt nog niet dat op de werkgever in dit geval een zwaardere inspanningsverplichting rust bij herplaatsing. Dat grondrechten in het geding zijn, wordt in dit geval immers al meegewogen bij de beoordeling of er een redelijke grond voor ontslag is145..

Bij de uitspraak van het HvJEU waarnaar Werkneemster bij s.t. onder 105 verwijst, kan evenmin worden aangesloten. Die uitspraak gaat over de Richtlijn tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep146.waar in art. 5 wordt bepaald dat redelijke aanpassingen voor gehandicapten moeten worden gedaan om die personen in staat te stellen arbeid te kunnen verrichten. In een concreet geval kan dat volgens het HvJEU betekenen dat de werkgever een gehele andere functie aanbiedt147.. Dat van een werkgever in dat geval wordt gevergd om een andere functie aan te bieden, brengt natuurlijk niet mee dat een werkgever daartoe ook verplicht is indien er, ondanks het beroep op grondrechten, een redelijke grond voor ontslag aanwezig is.

Onderdeel 2 kan niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 3 bevat alleen voortbouwklachten die geen zelfstandige bespreking behoeven.

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G