12.6 Beoordeling van het beleid van de rechtspersoon en verslag

Als de onderzoekers de relevante documenten hebben geselecteerd en formele gesprekken hebben gevoerd met de personen die zij willen horen, moeten zij een verslag van het onderzoek opstellen. In hoofdstuk 10 formuleer ik algemene beginselen waaraan het verslag moet voldoen. Verder geef ik in dit hoofdstuk een overzicht van de onderwerpen die in het verslag aan de orde zouden moeten komen.

Een van de kerntaken van de onderzoekers is het geven van een oordeel over het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon. De onderzoekers doen dat, zoals in § 12.3 ook opgemerkt, altijd met hindsight, in een situatie waarbij het handelen van de rechtspersoon niet goed heeft uitgepakt; anders zou de Ondernemingskamer immers geen enquête hebben gelast. Daarom bestaat het risico dat het oordeel van eerst de onderzoekers en vervolgens de Ondernemingskamer door hindsight bias wordt beïnvloed. Dat risico is groot, omdat de hindsight bias heel sterk is. Omdat beslissingen die met hindsight bias worden genomen vrijwel altijd uitpakken in het nadeel van de verwerende partijen, is er sprake van een systematische fout. Die systematische fout kan het door de verweerders gepercipieerde rechtvaardigheidsgevoel ten opzichte van de bevindingen van de onderzoekers en de beslissing van de Ondernemingskamer aantasten. Dat kan ertoe leiden dat, terwijl de onderzoekers en de Ondernemingskamer het gevoel hebben naar eer en geweten een oordeel te hebben gegeven, de verwerende partijen hen als partijdig ervaren. Het is daarom van groot belang om zo veel als mogelijk is te voorkomen dat het oordeel van de onderzoekers, en in de tweedefaseprocedure van de Ondernemingskamer, door hindsight bias wordt beïnvloed, alsmede om de verwerende partijen ervan te overtuigen dat dit niet het geval is geweest. In hoofdstuk 8 zet ik uiteen wat hindsight bias is en hoe dit het oordeel van beoordelaars beïnvloedt. Vervolgens draag ik een aantal strategieën aan die de onderzoekers en de Ondernemingskamer kunnen gebruiken om te voorkomen dat hun oordeel door hindsight bias wordt beïnvloed. Deze strategieën vallen in twee groepen uiteen. In de eerste plaats kan een gestructureerd werkproces ertoe leiden dat de invloed van hindsight bias op het oordeel wordt beperkt. De Ondernemingskamer kan dit bevorderen door in een voorkomend geval een onderzoeker met relevante ex ante ervaring te benoemen, omdat relevante ervaring ervoor zorgt dat de beoordelaar minder vatbaar is voor hindsight bias. Door in het onderzoeksverslag verantwoording af te leggen van het door hen gevolgde werkproces, kunnen de onderzoekers een mogelijk subjectief gevoel van de verweerders dat zij niet eerlijk zijn behandeld wegnemen. Hetzelfde geldt uiteraard voor de Ondernemingskamer in haar beschikking. De tweede groep strategieën bestaat uit het toepassen van (rechts)regels die ertoe kunnen leiden dat oordelen over de handelwijze van rechtspersonen minder vatbaar zijn voor hindsight bias. Aan toepassing van deze regels kleeft echter vaak ook een nadeel. Deze regels kunnen namelijk doorschieten en de verwerende partijen te veel beschermen. De beslissing om dat soort regels toe te passen vergt daarom in de meeste gevallen een normatief oordeel. Het voorkomen van hindsight bias zou bij het vaststellen van deze regels een belangrijk gezichtspunt moeten zijn, maar dit wordt in de huidige rechtspraak van de Ondernemingskamer niet als gezichtspunt genoemd. Dat zou anders moeten.