12.3 Onderzoeksdoel en onderzoeksmethode

Het object van mijn onderzoek is het onderzoek in de enquêteprocedure. Het doel van mijn onderzoek is tweeërlei: normatief beschrijven hoe de onderzoekers het onderzoek behoren uit te voeren en hoe de Ondernemingskamer het onderzoek mijns inziens zou moeten aansturen. De achtergrond daarvan is de volgende. Zoals in de vorige paragrafen geschetst, is er behoefte aan rechtsbescherming in de onderzoeksfase. De verwerende partijen in het onderzoek vinden dat dit niet goed is geregeld. Dit blijkt zowel uit empirisch onderzoek als uit de literatuur. Om die reden moet de rechtsbescherming worden verbeterd. De rechtsbescherming mag echter niet doorschieten in curatieve enquêtes, waardoor het onderzoek juridiseert, te complex wordt, te lang duurt en te duur wordt. Er moet een balans worden gevonden.

Ondertussen zijn wel verbeteringen tot stand gebracht. In 2013 is bij de invoering van de Wet aanpassing enquêterecht de bepaling ingevoerd dat de onderzoekers degenen die in het verslag worden genoemd in de gelegenheid stellen om opmerkingen te maken ten aanzien van wezenlijke bevindingen die op henzelf betrekking hebben (artikel 2:351 lid 4 BW). Verder bepaalt de wet nu dat er in elk onderzoek een raadsheer-commissaris wordt benoemd, die op het onderzoek toezicht houdt (artikel 2:350 lid 4 BW). In 2011 heeft de Ondernemingskamer Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers opgesteld, welke in 2013 zijn herzien. Daarmee is de Ondernemingskamer tegemoetgekomen aan de roep in de literatuur om richtlijnen voor de onderzoekers in de enquêteprocedure op te stellen.1 Deze verbeteringen hebben de kritiek op de wijze waarop onderzoeken plegen te worden uitgevoerd nog niet verstomd. Die kritiek is er niet alleen van partijen. Ook van de zijde van de Ondernemingskamer is er kritiek op de wijze waarop sommige onderzoekers hun onderzoek uitvoeren. Het lijdt dus geen twijfel dat er ruimte is voor verdere verbetering. Hoe die zou kunnen worden bewerkstelligd, blijkt uit mijn onderzoek. Ik heb op basis daarvan normatief beschreven hoe de onderzoekers het onderzoek in de enquêteprocedure behoren uit te voeren. Deze beschrijving is uitgemond in een groot aantal concrete aanbevelingen om de uitvoering van onderzoeken te verbeteren.

De onderzoekers voeren het onderzoek niet op eigen houtje uit. Zij worden aangestuurd door de Ondernemingskamer. Zij kiest de onderzoekers uit, geeft hun een onderzoeksopdracht en stelt het onderzoeksbudget op. De raadsheer-commissaris houdt toezicht op het onderzoek. Zowel hij als de Ondernemingskamer zelf kan de onderzoekers aanwijzingen geven. Dat gebeurt echter alleen op verzoek van een partij, en niet ambtshalve. De Ondernemingskamer beoordeelt het product van de onderzoekers, het verslag, ook niet systematisch. Uit onder meer tweedefasebeschikkingen kan echter wel worden afgeleid welke eisen de Ondernemingskamer aan het verslag, en daarmee indirect aan het onderzoek, stelt. Mijn tweede onderzoeksdoel is beschrijven hoe de Ondernemingskamer het onderzoek zou behoren aan te sturen. Mijn hypothese voordat ik aan mijn onderzoek begon, was dat de Ondernemingskamer het onderzoek aanzienlijk beter kan aansturen dan zij nu doet.

De onderzoeksmethoden die ik heb gebruikt, zijn de volgende. In de eerste plaats heb ik alle uitspraken bestudeerd die de Ondernemingskamer en de Hoge Raad sinds 2001 in enquêteprocedures hebben gewezen. Oudere uitspraken heb ik, waar relevant, ook in mijn onderzoek betrokken. Naast de jurisprudentie heb ik uiteraard ook andere voor het enquêterecht relevante bronnen bestudeerd, zoals de parlementaire geschiedenis, adviezen van de Sociaal- Economische Raad en de Commissie vennootschapsrecht, en de literatuur. Ik heb verder de regels van het onderzoek in de enquêteprocedure systematisch vergeleken met de regels van het deskundigenonderzoek in de civiele procedure. Deze interne rechtsvergelijking is om twee redenen interessant. De eerste reden is dat het enquêteonderzoek en het deskundigenonderzoek in de civiele procedure zich onafhankelijk van elkaar hebben ontwikkeld en de wettelijke regelingen verschillend zijn, terwijl de taken van de onderzoekers in de enquêteprocedure en die van de deskundigen in het deskundigenonderzoek in de civiele procedure voor een deel hetzelfde zijn. Daardoor heeft het toegevoegde waarde om de beide regelingen met elkaar te vergelijken. De tweede reden waarom vergelijking van beide regelingen zinvol is, is gelegen in het feit dat er met betrekking tot het deskundigenonderzoek in de civiele procedure de laatste jaren sprake is geweest van een enorme ontwikkeling in zowel de literatuur als de rechtspraktijk.

Naast gerechtelijke deskundigenonderzoeken vinden er onderzoeken plaats door onderzoeksinstanties, zoals de Onderzoeksraad voor Veiligheid en ad hoc benoemde onderzoekscommissies. In het kader daarvan is onderzoek gedaan naar beginselen van behoorlijk onderzoek die deze onderzoeksinstanties in acht moeten nemen. Deze onderzoeksinstanties hebben ook relevante regels opgesteld, zoals onderzoeksprotocollen. Ik heb die in mijn onderzoek betrokken.

Hoofdstuk 8 van dit boek heeft een ander karakter dan de andere hoofdstukken. In dit hoofdstuk behandel ik de gevolgen van het feit dat de onderzoekers het handelen of nalaten met de ongunstige afloop (anders zijn er immers geen gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken en zou de Ondernemingskamer geen onderzoek hebben gelast) altijd achteraf beoordelen. De onderzoekers oordelen dus met hindsight. De zorg van de rechtspersoon en zijn (voormalige) bestuurders en commissarissen is dat het oordeel van de onderzoekers wordt beïnvloed door de onfortuinlijke afloop van hun handelen. Het spreekt voor zich dat dit niet wenselijk is. Om die reden heb ik mij verdiept in de psychologie van de oordeelsvorming door onderzoekers en, bij de beoordeling of er sprake is van wanbeleid, door de Ondernemingskamer. In het eerste deel van hoofdstuk 8 beschrijf ik hoe hindsight bias het oordeel van de onderzoekers en de Ondernemingskamer kan beïnvloeden. Het tweede deel van dit hoofdstuk gaat over de vraag hoe de invloed van hindsight bias op het uiteindelijke oordeel zo veel mogelijk kan worden voorkomen.