12.4 De aanvang van het onderzoek

Als de Ondernemingskamer een onderzoek gelast, moet zij drie beslissingen nemen. In de eerste plaats moet zij beslissen welke onderzoeksopdracht zij de onderzoekers geeft. Onder de onderzoeksopdracht versta ik zowel eventuele beperkingen die de Ondernemingskamer in de omvang van het onderzoek aanbrengt (in tijd of met betrekking tot het gevoerde beleid) als eventuele specifieke instructies aan de onderzoekers. In de tweede plaats moet zij beslissen wie zij als onderzoeker(s) benoemt. In de derde plaats moet zij bepalen wat het onderzoeksbudget is waarbinnen de onderzoekers het onderzoek moeten uitvoeren.

De onderzoeksopdracht behandel ik in hoofdstuk 2. Uit mijn onderzoek van de jurisprudentie blijkt dat de Ondernemingskamer in de meeste gevallen niet duidelijk aangeeft wat de onderzoekers wel en niet moeten onderzoeken. Opvallend is dat als de Ondernemingskamer opdracht geeft een aanvullend onderzoek te doen, zij wél concreet aangeeft wat de onderzoekers nader moeten onderzoeken. Dat suggereert dat het mogelijk zou moeten zijn de onderzoeksopdracht specifieker te formuleren. In dit hoofdstuk bespreek ik verder de beperkingen aan de vrijheid van de Ondernemingskamer om de onderzoeksopdracht te formuleren en in hoeverre de onderzoeksopdracht ook gericht mag zijn op andere betrokkenen dan de rechtspersoon. Een ander onderwerp dat in dit hoofdstuk aan de orde komt, is de verhouding tussen de onderzoekers en andere OK-functionarissen (door de Ondernemingskamer bij wege van onmiddellijke voorziening benoemde bestuurders, commissarissen of beheerders van aandelen). Als laatste komt in dit hoofdstuk aan de orde of de Ondernemingskamer de onderzoeksopdracht in een later stadium kan aanpassen of verduidelijken en wanneer zij een aanvullend onderzoek kan gelasten.

De benoeming van de onderzoekers komt aan de orde in hoofdstuk 3. De Ondernemingskamer benoemt meestal één onderzoeker om het onderzoek uit te voeren, maar incidenteel benoemt zij twee of drie onderzoekers. Dan gaat het meestal om een groot onderzoek waarbij specifieke kennis en ervaring vereist is. In dit hoofdstuk bespreek ik de eisen die aan onderzoekers zouden moeten worden gesteld om voor benoeming in aanmerking te komen. Daarover is op dit moment niets geregeld. Dat is wel het geval voor deskundigen in strafzaken. Voor het deskundigenonderzoek in de civiele procedure gelden geen wettelijke benoemingsvereisten, maar er is wel een specifieke opleiding voor deskundigen. Er is ook een openbaar particulier register, het LRGD, waarin deskundigen zich kunnen laten registreren. Dat functioneert goed. De Ondernemingskamer heeft een lijst met personen die voor benoeming als OK-functionaris (onderzoekers onder hen begrepen) in aanmerking komen. Deze lijst is niet openbaar. Wel is er sinds 1 oktober 2015 een “Protocol lijst van OK-functionarissen”. Daarin is geregeld hoe men op de lijst kan worden opgenomen, en hoe men van die lijst kan worden afgevoerd. In dit hoofdstuk beargumenteer ik dat de lijst van mogelijk te benoemen personen openbaar zou moeten worden en dat er een opleiding voor onderzoekers moet komen. Andere onderwerpen die ik behandel, zijn de rechtspositie van onderzoekers, de aanvaarding van de benoeming door de onderzoeker en de vervanging van een onderzoeker alsmede de benoeming van een extra onderzoeker door de Ondernemingskamer.

De kosten van het onderzoek komen aan de orde in hoofdstuk 4. Uit mijn onderzoek blijkt dat de Ondernemingskamer bij de aanvang van het onderzoek vaak maar een slag slaat naar de voor de uitvoering van het onderzoek benodigde kosten, en dat de onderzoekers regelmatig, soms zelfs bij herhaling, om verhoging van het onderzoeksbudget moeten verzoeken. Om die reden doe ik een voorstel voor een nieuwe werkwijze voor de vaststelling van het onderzoeksbudget. De huidige regeling betreffende het onderzoeksbudget is bedoeld als maatregel ter beheersing van de kosten van het onderzoek. Daar komt in de praktijk weinig van terecht. De Ondernemingskamer wijst een verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget vrijwel altijd toe en is evenmin kritisch bij het vaststellen van de vergoeding van de onderzoekers. Uitgangspunt is dat de rechtspersoon de kosten van het onderzoek betaalt, onverminderd de mogelijkheid om de kosten op (voormalige) bestuurders, commissarissen en werknemers van de rechtspersoon te verhalen. Dat levert een probleem op als de rechtspersoon insolvent is. Dan moet de verzoeker of een derde de kosten van het onderzoek (vrijwillig) betalen. Op zich is dat geen probleem. Wat wel een probleem is, is als het onderzoeksbudget ontoereikend is. In dat geval bestaat het risico dat het onderzoek niet voldoende breed kan zijn, en daardoor onvoldoende representatief is voor het beleid dat de rechtspersoon heeft gevoerd. Ook bestaat het risico dat er, althans in de perceptie van de verwerende partijen, te weinig gelegenheid wordt geboden voor hoor en wederhoor. Om dit te voorkomen behoort de Ondernemingskamer geen onderzoek te gelasten als er onvoldoende onderzoeksbudget is. Mocht dat pas blijken als het onderzoek al is aangevangen, en kan het onderzoeksbudget niet worden verhoogd, dan meen ik dat de Ondernemingskamer het onderzoek moet beëindigen.