12.5 Het eigenlijke onderzoek

Als het onderzoek eenmaal is gelast, zijn de onderzoekers aan zet. In hoofdstuk 5 bespreek ik welke taken de onderzoekers hebben. De vaste taken van de onderzoekers zijn het vaststellen van de feiten die nodig zijn om de onderzoeksvragen die uit de onderzoeksopdracht voortvloeien te beantwoorden, het beoordelen van het door de rechtspersoon gevoerde beleid en de gang van zaken, alsmede het opstellen van een verslag van het onderzoek. Bij hun eerste taak, het vaststellen van de benodigde feiten, zijn de onderzoekers gebonden aan de onderzoeksopdracht. Zij moeten de feiten vaststellen aan de hand waarvan de Ondernemingskamer in een eventuele tweedefaseprocedure kan vaststellen of er sprake is geweest van wanbeleid. De onderzoekers zijn daarbij niet gebonden aan wat partijen hebben gesteld in de eerstefaseprocedure en evenmin aan de feitenvaststelling door de Ondernemingskamer in de beschikking waarbij zij het onderzoek heeft gelast. De reden daarvoor is dat die beschikking tot stand komt na een summiere procedure, en het inhoudelijke oordeel van de Ondernemingskamer voorlopig is. Het tweede dat de onderzoekers moeten doen, is een oordeel geven over het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon zoals die uit de feiten blijken. Of het beleid van de rechtspersoon verantwoord is geweest, moeten de onderzoekers beoordelen aan de hand van een normatief kader. Dat kader is niet alleen het geldende recht. Toetsing kan ook plaatsvinden aan soft law, zoals de Nederlandse Corporate Governance Code. De onderzoekers moeten ook toetsen aan de norm ‘behoorlijk ondernemerschap’, vooral als het gaat om het toetsen van het beleid van de door de rechtspersoon in stand gehouden onderneming. Wat de onderzoekers naar mijn mening niet moeten doen, is het juridisch kwalificeren van het beleid van de rechtspersoon. Zij moeten zich dus onthouden van een oordeel over de vraag of beleid dat zij als onjuist, of een gang van zaken die zij als onbevredigend beoordelen, zodanig ernstig is geweest dat het de kwalificatie ‘wanbeleid’ rechtvaardigt. Dat is namelijk het prerogatief van de Ondernemingskamer. Een andere reden waarom de onderzoekers zich van een kwalificatie van het beleid van de rechtspersoon moeten onthouden, is dat het in veel gevallen niet tot een tweedefaseprocedure komt, in welk geval de Ondernemingskamer geen mogelijkheid krijgt om zich hierover uit te laten. De laatste vaste taak van de onderzoekers is het opstellen van een verslag over het onderzoek.

Naast deze vaste taken hebben de onderzoekers nog een aantal taken die af en toe aan de orde komen. Een van die taken is het bezien of tussen partijen een minnelijke regeling kan worden bereikt. Aan de ene kant is dat wenselijk, omdat door een minnelijke regeling orde op zaken kan worden gesteld, hetgeen een van de belangrijkste doelen van de enquêteprocedure is. Aan de andere kant is het nadeel ervan dat, mocht er geen minnelijke regeling kunnen worden bereikt, de onderzoeker wellicht niet meer in staat is om het onderzoek onbevangen uit te voeren. Om die reden verdient het de voorkeur dat de Ondernemingskamer een door haar bij wege van onmiddellijke voorziening te benoemen bestuurder of commissaris verzoekt tussen partijen te bemiddelen, en niet de onderzoeker. Als die onmiddellijke voorziening echter niet wordt getroffen, bijvoorbeeld omdat er onvoldoende geld is om een extra OK-functionaris te benoemen, is het aanvaardbaar de onderzoeker deze opdracht te geven.

Om het onderzoek te kunnen uitvoeren, beschikken de onderzoekers over diverse formele bevoegdheden. Zo hebben zij recht op inzage in de administratie van de rechtspersoon, en kunnen zij (voormalige) bestuurders, commissarissen en werknemers verplichten om inlichtingen aan hen te verstrekken. In hoofdstuk 6 bespreek ik welke formele bevoegdheden de onderzoekers hebben en welke beperkingen zij bij het uitoefenen van die bevoegdheden in acht moeten nemen.

Het eigenlijke onderzoek komt aan de orde in hoofdstuk 7. Dit hoofdstuk bestaat uit twee delen. In het eerste deel heb ik beginselen van behoorlijk onderzoek geïdentificeerd die de onderzoekers in acht moeten nemen. Dit zijn beginselen die in elk onderzoek in acht moeten worden genomen, zij het dat de mate waarin dat het geval is, kan afhangen van het type enquête en de andere omstandigheden van het geval. Deze beginselen van behoorlijk onderzoek heb ik ontleend aan procesrechtelijke regels, soft law, ongeschreven recht en beroeps- en gedragsregels waaraan advocaten en accountants zijn gebonden. Het bepaalde in artikel 6 lid 1 EVRM is niet rechtstreeks van toepassing op het onderzoek. Omdat het onderzoek echter deel uitmaakt van de enquêteprocedure, en de enquêteprocedure als geheel wél moet voldoen aan de eisen van artikel 6 lid 1 EVRM, is het daarin bepaalde indirect ook voor het onderzoek van belang. Om tot een vaststelling van de beginselen van behoorlijk onderzoek te komen, heb ik geanalyseerd hoe de civiele rechter deskundigenonderzoeken toetst en hoe de Ondernemingskamer in de tweedefaseprocedure het onderzoek toetst. Daarbij heb ik ook geanalyseerd hoe de Ondernemingskamer omgaat met kritiek op de wijze van uitvoering van het onderzoek.

Het tweede deel van hoofdstuk 7 is meer praktisch van aard. Daarin heb ik beschreven hoe de onderzoekers het onderzoek kunnen organiseren en hoe zij het onderzoek behoren uit te voeren. Door middel van het opstellen van een onderzoeksprotocol kunnen de onderzoekers de partijen bij het onderzoek inzicht geven in hun werkwijze en duidelijkheid verschaffen over hun rechten en verplichtingen. Ik heb een model voor een onderzoeksprotocol opgesteld dat de onderzoekers als inspiratiebron kunnen gebruiken.1 Behalve in kleinere, curatieve onderzoeken verdient het voorts aanbeveling dat de onderzoekers een plan van aanpak opstellen, waarin zij de onderzoeksopdracht uitwerken in concrete onderzoeksvragen en aangeven hoe zij het onderzoek willen uitvoeren. De onderzoekers behoren het plan van aanpak niet vast te stellen voordat zij het concept daarvan aan partijen hebben voorgelegd. Als partijen het niet eens zijn met het plan van aanpak kunnen zij de raadsheer-commissaris vragen de onderzoekers een aanwijzing te geven het plan van aanpak aan te passen. Als bijlage heb ik eveneens een model voor een plan van aanpak2 bijgevoegd.