8.7 Een model van oordeelsvorming

Om te kunnen bespreken hoe de onderzoekers het oordelen met hindsight bias kunnen voorkomen, moet ik eerst kort bespreken hoe zij tot hun oordeel komen. Ik heb echter geen literatuur kunnen vinden waarin specifiek is onderzocht hoe onderzoekers en andere deskundigen tot hun oordeel komen. Er is daarentegen wel overvloedige literatuur over rechterlijke oordeelsvorming. In § 5.3.3 heb ik betoogd dat de onderzoekers het door de rechtspersoon gevoerde beleid moeten beoordelen. Wat betreft de beoordeling van het door de rechtspersoon gevoerde beleid is er dus geen verschil tussen de onderzoekers en de Ondernemingskamer.1 Om die reden meen ik dat het model van rechterlijke oordeelsvorming ook kan worden gebruikt als model van oordeelsvorming door de onderzoekers.

Traditioneel worden hierbij twee modellen onderscheiden: het formalistische en het realistische model.2 Volgens het formalistische model passen rechters het recht op de feiten toe in een logische, mechanische en weloverwogen manier: da mihi facta, dabo tibi ius. Het realistische model staat hiermee in schril contrast. Volgens de realisten bereiken rechters conclusies volgens een intuïtief en associatief proces, dat zij pas later rationaliseren met een weloverwogen motivering.3 Beide modellen zijn, zoals onder meer blijkt uit de cognitieve psychologie, oversimplificaties van de werkelijkheid. Kahneman & Frederick hebben een model ontwikkeld dat verklaart hoe Systeem 1 en Systeem 24 samenwerken.5 Systeem 1 verschaft snelle, intuïtieve en associatieve antwoorden op beoordelingsproblemen terwijl zij opkomen en Systeem 2 bewaakt de kwaliteit van de antwoorden en kan deze ondersteunen, corrigeren of terzijde stellen. Guthrie, Rachlinski & Wistrich hebben onderzocht of dit, zoals zij het noemen, intuitive override-model ook verklaart hoe rechters tot hun oordeel komen. Zij beargumenteren dat rechters in het algemeen intuïtief tot een beslissing komen, maar soms het intuïtieve oordeel terzijde stellen met een beredeneerd oordeel.6 Toegespitst op hindsight bias hebben zij in experimenteel onderzoek met rechters aangetoond dat wetenschap van de uitkomst een ex post beoordeling van de ex ante waarschijnlijkheid van mogelijke uitkomsten beïnvloedt. Ook hebben zij aangetoond dat rechters hun neiging om met hindsight bias te oordelen in sommige gevallen kunnen weerstaan. Dat is het geval als het gaat om complexe rule-based oordelen. Zij verklaren deze bevinding aldus dat bij complexe technisch- juridische problemen rechters zich ervan bewust zijn dat hun intuïtieve oordeel mogelijk niet overeenstemt met het geldende recht en zij daardoor langer nadenken alvorens te beslissen.7

Als het goed is vormt de motivering van de uitspraak de vastlegging van het beredeneerde oordeel van de rechter. Nu uit het onderzoek van Guthrie, Rachlinski & Wistrich blijkt dat een beredeneerd oordeel de intuïtief genomen beslissing niet altijd terzijde stelt, betekent dit dat, anders dan Giesen recentelijk heeft betoogd, het motiveren van een beslissing niet in alle gevallen een voldoende waarborg biedt tegen oordelen met hindsight bias.8

De oordelen die de onderzoekers over het handelen van de rechtspersoon moeten geven, gaan in belangrijke mate over business-beslissingen. Deze beslissingen vergen echter juist geen rule-based, in rechtsregels te vatten, beoordeling.9 Zoals het onderzoek van Guthrie, Rachlinski & Wistrich uitwijst, zijn immers dit soort oordelen bij uitstek vatbaar voor hindsight bias.10 Van dit besef is de Amerikaanse rechter doordrongen:

Geldt dit ook voor de onderzoekers en de Ondernemingskamer?