3.1.2 Voorontwerp 1981

In 1981 heeft de minister van Justitie een voorontwerp tot wijziging en aanvulling van de regeling van het recht van enquête (Voorontwerp 1981) gepubliceerd. In dit voorontwerp was een nieuw artikel 2:350a BW opgenomen, waarvan de eerste 3 leden luidden:

De minister van Justitie heeft in dit voorontwerp gevolg gegeven aan een suggestie van het CNV.1 Het CNV vond naar aanleiding van de ervaringen in de Batco-zaak2 dat het onderzoek door één deskundige onvoldoende garanties bood voor een evenwichtige en onpartijdige aanpak, en dat daarom per onderzoek minstens twee onderzoekers zouden moeten worden benoemd. Voorts zouden de verzoekers de mogelijkheid moeten krijgen onderzoekers aan te bevelen. De minister vond dat de doelmatigheid van de regeling van het enquêterecht hier inderdaad door kon worden verhoogd, omdat bij de benoeming van de onderzoekers ook de invloed van partijen tot gelding zou komen. Inspraak van partijen bij de benoeming van de onderzoekers zou de betrokkenheid van partijen bij deze belangrijke beslissing kunnen versterken. Hun vertrouwen in het onderzoek zou daardoor worden vergroot. Die invloed zou echter ook de ondernemer tegen wie het verzoek zich richtte, moeten hebben. De minister wilde niet voorschrijven dat meer dan één onderzoeker zou moeten worden benoemd. Evenmin wilde hij de Ondernemingskamer voorschrijven dat zij overeenstemming tussen partijen over het aantal onderzoekers of hun persoon zou moeten volgen.3

Naar aanleiding van kritische opmerkingen over het Voorontwerp 1981 heeft de minister van Justitie eind 1983 aan de SER advies gevraagd en hem een aantal vragen voorgelegd.4 In vraag 7 vroeg de minister de SER onder meer of partijen de mogelijkheid diende te worden gegeven de Ondernemingskamer voorstellen te doen ten aanzien van het aantal en de persoon van de te benoemen onderzoekers, alsmede of er een wettelijke regeling diende te worden geschapen betreffende tussentijdse vervanging van een (of meer) onderzoeker(s).

Het advies van de SER hield, kort gezegd, het volgende in. De SER merkte op dat de mogelijkheid voor het doen van aanbevelingen voor het aantal en de persoon van de te benoemen onderzoekers openstaat: partijen kunnen van hun eventuele voorkeur(en) ter zake doen blijken in het verzoekschrift respectievelijk verweerschrift. Van deze mogelijkheid werd ten tijde van het uitbrengen van het advies (1984) spaarzaam gebruikgemaakt (ruim 30 jaar later is dat overigens niet anders). Een wettelijke regeling om partijen deze bevoegdheid te geven was, aldus de SER, niet nodig. Aan het verplichte horen van partijen door de Ondernemingskamer inzake een voornemen tot benoeming c.q. het uitdrukkelijk uitnodigen van partijen tot het doen van suggesties met betrekking daartoe, kleefden volgens de SER aanzienlijke bezwaren. Deze waren niet alleen van processuele aard – met als risico ongewenste vertragingen in de procedure en het onderzoek – maar ook feitelijk. Een benoemingsprocedure als in het Voorontwerp 1981 voorgesteld, zou, naar de SER van de Ondernemingskamer had vernomen, ten nadele gaan van de mogelijkheden voor de Ondernemingskamer die onderzoeker(s) te benoemen die over de nodige bekwaamheid en onafhankelijkheid beschikte(n) om het onderzoek naar behoren te verrichten.5 Over de tussentijdse vervanging van onderzoekers adviseerde de SER dat dit om zwaarwichtige redenen mogelijk zou moeten zijn, maar dat hij niet in de vraag trad of een wettelijke voorziening daartoe noodzakelijk zou zijn.6

In het wetsvoorstel Wijziging en aanvulling van de regeling van het recht van enquête is artikel 2:350a BW uit het Voorontwerp 1981 niet overgenomen.7 In de memorie van toelichting nam de staatssecretaris van Justitie het advies van de SER over dat het te ver gaat de Ondernemingskamer te verplichten partijen over het aantal en de persoon van de onderzoekers te horen.8 Met betrekking tot het vervangen van onderzoekers wegens zwaarwichtige redenen schreef de staatssecretaris dat de bevoegdheid daartoe voortvloeit uit de algemene taak van de Ondernemingskamer van het bewaken van de voortgang en van de kwaliteit van het onderzoek. De staatssecretaris wees erop dat in de regeling van het deskundigenonderzoek in artikel 222 (thans artikel 194 lid 4) Rv is voorzien in een tussentijdse vervanging van een deskundige, indien deze zijn taak niet kan volbrengen. Deze bepaling, die ook van toepassing is in de verzoekprocedure (zie thans artikel 284 lid 1 Rv), zou de Ondernemingskamer een voldoende basis geven om een onderzoeker te vervangen.9