3.1.5 De benoemingenpraktijk

De Ondernemingskamer benoemt in veruit de meeste zaken één onderzoeker. Dat is begrijpelijk, gezien het feit dat de onderzoekskosten aanzienlijk zijn en de benoeming van meer dan één onderzoeker uiteraard kostenverhogend werkt. Alleen in grote onderzoeken benoemt de Ondernemingskamer twee of drie onderzoekers. Dat betreft dan vaak inquisitoire enquêtes of enquêtes naar beursvennootschappen. Als de Ondernemingskamer één onderzoeker benoemt, is dat meestal een advocaat of oud-advocaat. Gezien de juridische setting waarin het onderzoek plaatsvindt,ligt dat voor de hand. In de gevallen waarin de Ondernemingskamer meer dan één onderzoeker benoemt, zijn de tweede en derde onderzoeker vaak een accountant of andere financiële specialist en een (oud-)bestuurder of commissaris.1 De Ondernemingskamer is bij de beslissing of zij één of meer onderzoekers benoemt, niet gebonden aan de wensen van partijen. Als een partij wenst dat de Ondernemingskamer meer dan één onderzoeker benoemt, zal zij dat verzoek moeten motiveren.2

Sommige onderzoekers worden slechts één keer tot onderzoeker benoemd, terwijl er andere zijn die wel tien keer tot onderzoeker zijn benoemd. Waarom sommige onderzoekers slechts één keer worden benoemd en anderen veel vaker, kan niet uit de jurisprudentie worden afgeleid. Omdat de Ondernemingskamer onderzoeksverslagen pas pleegt te lezen als er een tweedefaseverzoek is ingediend,3 kan uit het feit dat een onderzoeker geen tweede keer wordt benoemd niet worden afgeleid dat de Ondernemingskamer kennelijk ontevreden was over het verslag of de wijze waarop het onderzoek was uitgevoerd. Vervanging van de onderzoekers komt slechts zelden voor.4

Het perspectief van de gebruikers van de Ondernemingskamer is dat de onderzoekers te veel een ‘old boys network’ vormen.5 Van een ‘boys’ network is zeker sprake. Als ik het goed heb gezien, zijn er slechts vier vrouwen tot onderzoeker benoemd: verder alleen maar mannen. Over ‘old’ boys het volgende. In de literatuur wordt soms kritiek geleverd op de hoge gemiddelde leeftijd van de onderzoekers.6

Ook mijn indruk is dat een deel van de frequent benoemde onderzoekers niet meer actief is in hun oorspronkelijke hoofdfunctie. Aangezien uit de in ARO gepubliceerde uitspraken van de Ondernemingskamer de leeftijd van de onderzoekers (uiteraard) niet blijkt, heb ik hier geen verder onderzoek naar gedaan. Dat lijkt mij ook niet nodig. Ik meen dat er geen leeftijdsgrens voor onderzoekers moet komen.7 De wijze waarop de Ondernemingskamer onderzoekers (en andere OK-functionarissen selecteert) is voor de buitenwereld niet transparant, hetgeen tot kritiek in de literatuur heeft geleid.8 Aan dat gebrek aan transparantie is de Ondernemingskamer enigszins tegemoet gekomen door per 1 oktober 2015 een ‘Protocol lijst van OK-functionarissen Ondernemingskamer’ op te stellen, welk protocol op de website van de Ondernemingskamer is gepubliceerd.9Artikel 1 bepaalt dat de Ondernemingskamer beschikt over een lijst met namen van onderzoekers, bestuurders, commissarissen, beheerders van aandelen en deskundigen. De lijst wordt niet gepubliceerd en is voor derden niette raadplegen (artikel 2). De reden daarvoor is (onder meer) dat er namen op voorkomen van personen en niet bekend is of al die personen met eventuele publicatie van de lijst zouden instemmen.10 Een persoon die voor benoeming als OK-functionaris in aanmerking wil komen, kan op de lijst worden geplaatst naar aanleiding van een schriftelijk en gemotiveerd verzoek van een kandidaat aan de voorzitter van de Ondernemingskamer, voorzien van een curriculum vitae, een schriftelijke en gemotiveerde aanbeveling aan de Ondernemingskamer of een verzoek van de Ondernemingskamer aan een kandidaat. Aan plaatsing op de lijst gaat in beginsel een gesprek vooraf van de kandidaat met de voorzitter van de Ondernemingskamer dan wel een door hem aangewezen lid van de Ondernemingskamer. Dit gesprek dient ter (nadere) beoordeling van de geschiktheid en inzetbaarheid van de kandidaat. In dit gesprek komen onder meer aan de orde (onder voorbehoud van plaatsing op de lijst): de taak van een onderzoeker of andere OK-functionaris, de Stichting Rimari,11 de communicatie met de Ondernemingskamer na een benoeming (in een specifieke zaak), de evaluatie van de benoemde persoon, en ingeval van benoeming tot onderzoeker: de Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers, het tarief van de onderzoeker en de functie van de raadsheer-commissaris. Na het gesprek beslist de voorzitter van de Ondernemingskamer over plaatsing van de desbetreffende kandidaat op de lijst (artikel 3). Periodiek wordt de OK-functionaris geëvalueerd. Dit gebeurt hetzij intern, hetzij na een gesprek met de voorzitter van de Ondernemingskamer, waarvoor de OK-functionaris wordt uitgenodigd. Op basis van de evaluatie wordt de inzetbaarheid van de OK-functionaris nader beoordeeld. De evaluatie kan ertoe leiden dat de voorzitter van de Ondernemingskamer beslist dat de OK-functionaris van de lijst wordt verwijderd. De desbetreffende OK-functionaris wordt daarvan zo spoedig mogelijk in kennis gesteld (artikel 4). De lijst vermeldt van de op de lijst geplaatste personen onder meer: professionele achtergrond, genoten (relevante) opleidingen, de zaken waarin betrokkene als OK-functionaris heeft gefungeerd en relevante bijzonderheden over dat functioneren. Binnen de lijst kan worden gedifferentieerd, al naar gelang behoefte bestaat om OK-functionarissen op basis van hun deskundigheid en/of ervaring te onderscheiden (artikel 5).

De laatste jaren komt het met grote regelmaat voor dat de Ondernemingskamer wel een onderzoek beveelt, maar nog geen onderzoekers benoemt.12 In de tussentijd treft de Ondernemingskamer onmiddellijke voorzieningen, kennelijk in de hoop dat het geschil vervolgens zonder onderzoek kan worden opgelost. Ofschoon men zich kan afvragen of de Ondernemingskamer de strekking van het bepaalde in artikel 2:349a lid 3 BW niet miskent, heb ik tegen deze gang van zaken geen bezwaar. Het past bij het instrumentele karakter van het enquêterecht.13 Het is ook efficiënt. Als de Ondernemingskamer eerst een beslissing zou nemen op het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen en pas daarna het verzoek tot het gelasten van een enquête zou behandelen, zijn er twee mondelinge behandelingen nodig, terwijl er nu met één mondelinge behandeling kan worden volstaan.

De Ondernemingskamer heeft, indien bij de behandeling van het tweedefaseverzoek blijkt dat zij onvoldoende informatie heeft om een beslissing op het verzoek te nemen, de bevoegdheid een aanvullend onderzoek te gelasten.14 Soms benoemt de Ondernemingskamer dan andere onderzoekers om het aanvullend onderzoek te verrichten, soms laat zij dit doen door dezelfde onderzoekers. Opmerkelijk is dat de Ondernemingskamer geen enkele keer heeft gemotiveerd waarom zij andere onderzoekers benoemde.15 Waren de eerste onderzoekers niet bereid een aanvullend onderzoek te verrichten? Was de Ondernemingskamer niet tevreden over de kwaliteit van hun werk? Was zij het niet eens met hun conclusies? Of was er voor het aanvullende onderzoek een specifieke deskundigheid vereist waarover de eerste onderzoeker(s) niet beschikte(n)? Bij gebreke van een motivering laat zich de reden voor de benoeming van andere onderzoekers slechts raden.