4.4.4.7 Beslag

152. Volgens de parlementaire geschiedenis moet beslag worden aangemerkt als een recht op de zaak in de zin van art. 3:291 BW. Hierboven heb ik betoogd dat voor de kwalificatie als recht op de zaak in de zin van art. 3:291 BW beslissend is, of het recht het rechtssubject machtigt tot ontruiming of afgifte. In tegenstelling tot het pandrecht, hypotheekrecht of huurrecht, machtigt beslag de beslaglegger niet in zijn algemeenheid tot afgifte of ontruiming. De hypotheekhouder heeft de bevoegdheid tot het onder zich nemen van het goed, indien hij dit beding uitdrukkelijk in de hypotheekakte heeft opgenomen.1 Zie ik het goed, dan heeft de beslaglegger dit recht alléén, wanneer het gaat om de executie van een registergoed, en hij de voorzieningenrechter verzoekt om onderhands te mogen executeren.2 Art. 3:268 lid 2 BW bepaalt dat de voorzieningenrechter bij de goedkeuring van de onderhandse verkoop ook de hypotheekgever en de zijnen tot ontruiming kan veroordelen, indien dit is verzocht. Ik zou menen dat dit verzoek evengoed door de beslaglegger mag worden gedaan als door de hypotheekhouder, nu onderhandse verkoop ook bij beslagexecutie is toegestaan. Afgezien van het geval van art. 3:268 lid 2 BW, vereist het wel enige creativiteit om met het geformuleerde criterium – namelijk: verschaft het betreffende recht de gerechtigde het recht op afgifte? – beslag op de zaak als een recht op de zaak te kwalificeren. Zoals ik al schreef in paragraaf 4.4.4.2, is het criterium van de machtsverschaffing niet dekkend. Toch is het feit dat de parlementaire geschiedenis zonder enige omhaal beslag aanmerkt als een recht op de zaak naar mijn mening doorslaggevend om beslag als zodanig aan te merken. Bovendien heeft beslag enkele kenmerken van goederenrechtelijke rechten.3

Het is niet duidelijk of de wetgever in zijn kwalificatie van beslag als recht op de zaak, een onderscheid maakt tussen het beslag dat de derde legt om zich op de zaak te verhalen (verhaalsbeslag) of om de zaak geleverd of afgegeven te krijgen (beslag tot afgifte/levering). Bij een beslag tot levering, gelegd door een derde, laat zich wel voorstellen dat het beslag de beslaglegger machtigt tot afgifte van de zaak. Bij het verhaalsbeslag is dat moeilijker. Toch moet ook het verhaalsbeslag als een recht op de zaak in de zin van art. 3:291 BW worden gezien. Er is goede reden om niet een strikt onderscheid te maken tussen verhaalsbeslag en beslag tot levering. Een beslag tot levering kan namelijk als gevolg van cumulatie met een verhaalsbeslag van rechtswege geconverteerd worden in een beslag tot verhaal van een vervangende schadevergoedingsvordering (art. 497 lid 2 Rv voor executoriaal beslag; art. 736 lid 2 Rv voor conservatoir beslag). Een strikt dogmatisch onderscheid tussen deze twee vormen van beslag is dus niet mogelijk. Wellicht biedt ook het gegeven, dat een beslag weliswaar de beslaglegger zelf niet het recht op afgifte verschaft, maar hij door zijn beslag wel bevoegd beschikt over het recht van de beslagene en zodoende kan leveren aan een verkrijger, een reden om het beslag wel te beschouwen als een recht dat machtigt tot afgifte. De verkrijger van het geëxecuteerde goed kan immers wel weer afgifte vorderen uit hoofde van zijn eigendomsrecht. Het vergt kortom wat passen en meten, maar het beslag moet ook als een recht op de zaak in de zin van art. 3:291 BW worden aangemerkt.

153. De reden om beslag aan te merken als recht op de zaak, lijkt te zijn dat het retentierecht ook voorrang geeft boven ‘concurrent schuldeisers’; beslagleggers zonder bijzonder voorrecht of voorrang krachtens pand- of hypotheekrecht. Beslag is dan het aangrijppunt voor de toepassing van art. 3:291 BW. Zou beslag niet als ‘recht op de zaak’ hebben te gelden, dan zou voorrang van de retentor boven concurrente schuldeisers eventueel kunnen worden geconstrueerd via art. 6:53 BW, maar dat is niet conform de visie van de wetgever. De toepassing van art. 3:291 BW, in plaats van art. 6:53 BW, op de verhouding retentor – concurrent schuldeiser heeft wel een merkwaardig gevolg. Beslag wordt door de wetgever als recht op de zaak aangemerkt met het oog op bescherming van de retentor tegen de beslaglegger: de retentor heeft voorrang boven hem op grond van art. 3:291 BW. Gevolg van de kwalificatie van beslag als recht op de zaak is echter, dat er juist omstandigheden kunnen zijn, die maken dat het retentierecht níet werkt tegenover de beslaglegger. Immers, als een beslaglegger een recht op de zaak heeft in de zin van art. 3:291 BW, moet voor derdenwerking aan de vereisten van dat artikel zijn voldaan. Zou beslag niet kwalificeren als een recht op de zaak in de zin van art. 3:291 BW, dan betekent dat niet dat het retentierecht níet aan de beslaglegger zou kunnen worden tegengeworpen. Men moet dan terugvallen op het vangnet van het algemene art. 6:53 BW, het artikel dat de werking jegens schuldeisers van de schuldenaar regelt in de afdeling over opschortingsrechten. Art. 6:53 bepaalt: “Een opschortingsrecht kan ook worden ingeroepen tegen schuldeisers van de wederpartij”. Anders dan art. 3:291 BW, stelt art. 6:53 BW geen nadere voorwaarden aan het inroepen van het opschortingsrecht tegen de schuldeisers van de schuldenaar. Men zou geneigd zijn te zeggen dat de derdenwerking van art. 3:291 BW als lex specialis ten opzichte van art. 6:53 BW in het belang van de retentor is, maar in feite is het juist een beperking van de derdenwerking. Toch ben ik van mening dat art. 3:291 BW de verhouding tussen een beslaglegger en de retentor beheerst en niet (het ruimere) art. 6:53 BW.4 Ook al stelt art. 3:291 BW wel eisen voor derdenwerking en art. 6:53 BW niet, dan nog geldt dat deze vrijwel altijd vervuld zullen zijn ten opzichte van een beslagleggende concurrent schuldeiser. Als de beslaglegger een concurrent schuldeiser is, zal de retentor in de regel zijn retentierecht tegen hem kunnen inroepen en op basis daarvan op grond van art. 3:292 BW voorrang hebben bij de uitdeling van de executieopbrengst.5 Heeft de beslaglegger een voorrecht, dan zal moeten worden bepaald hoe zich dat voorrecht materieelrechtelijk verhoudt tot het retentierecht.6

154. Wat is het precieze moment dat het beslag tot stand komt? Conservatoir en executoriaal beslag op roerende zaken is gelegd op het moment dat de deurwaarder een exploot uitbrengt aan de beslagene ((art. 712 jo.) art. 440 en 443 Rv).7 De verplichte inhoud van het exploot is te vinden in art. 440 lid 1 Rv. Conservatoir en executoriaal beslag op onroerende zaken wordt ingevolge art. 702 jo. 504 Rv gelegd door een proces-verbaal van de deurwaarder met de in art. 504 lid 1 Rv beschreven inhoud. Art. 505 lid 1 Rv bepaalt dat het beslag in de openbare registers moet worden ingeschreven; pas vanaf dat moment heeft het blokkerende werking (art. 505 lid 2 Rv).8 Voor wat betreft het moment van de totstandkoming ten opzichte van het retentierecht, is het moment van inschrijving van het proces-verbaal van inbeslagneming mijns inziens eveneens bepalend.9 Het ligt voor de hand om aan te knopen bij het moment dat het beslag blokkerende werking krijgt, omdat ook dat materieelrechtelijke gevolgen heeft.