4.1 Inleiding

93. Het retentierecht kan onder bepaalde voorwaarden niet alleen tegen de schuldenaar, maar ook tegen derden worden ingeroepen. In het vorige hoofdstuk kwamen de vereisten voor het retentierecht aan bod. Pas als aan die vereisten voor het bestaan van het retentierecht is voldaan, kan het opschortingsrecht eventueel ook tegen anderen dan de schuldenaar worden ingeroepen. In het verleden is er flinke discussie geweest over de wenselijkheid van de derdenwerking van het opschortingsrecht tegen verschillende categorieën derde-gerechtigden.1 De uitkomst van die discussie is de wettelijk vastgelegde regeling van derdenwerking van het retentierecht. Voor de voorwaarden waaronder derdenwerking mogelijk is, maken art. 3:291 leden 1 en 2 BW een onderscheid tussen de ouder en jonger gerechtigden.

Het bijzondere verhaalsrecht (met voorrang en op zaken van derden) van de retentor, is een uitvloeisel van de derdenwerking van de opschortingsbevoegdheid. Art. 3:292 BW verbindt aan de mogelijkheid om de afgifte op te schorten jegens een derde, een verhaalsrecht met voorrang jegens diezelfde derde (of op diens goed, als de derde eigenaar is). Vanwege deze volgordelijkheid, behandel ik in dit hoofdstuk de derdenwerking van de opschortingsbevoegdheid. De werking van het bijzondere verhaalsrecht (buiten faillissement), dat als gezegd aanknoopt bij de derdenwerking van de opschortingsbevoegdheid, komt aan bod in hoofdstuk 5 en 6.

De opbouw van dit hoofdstuk is als volgt. In paragraaf 4.2 betoog ik dat lid 1 van art. 3:291 BW een bepaling met een ‘goede trouw-karakter’ is. Het blijkt niet uit de wettekst zelf, maar een analyse van de ratio van de wet, de rechtspraak en de wetsgeschiedenis leidt tot de conclusie dat de machtsuitoefening kenbaar moet zijn voor de derde om het retentierecht tegen hem te kunnen inroepen. In paragraaf 4.3 komt de werking jegens een anterieure derde aan de orde. Het zal blijken, dat de werking van het retentierecht jegens een anterieure derde goed in te passen is binnen zowel de goederenrechtelijke als de verbintenisrechtelijke figuren in het privaatrecht. In paragraaf 4.4 ten slotte wordt het onderscheid tussen een posterieur en een anterieur recht (ten opzichte van het retentierecht) belicht. Op het eerste gezicht zou men denken dat eenvoudig te bepalen is, of een recht van een derde anterieur of posterieur is. Maar (onder meer) omdat het begrip ‘recht op de zaak’ in art. 3:291 BW niet vastomlijnd is, kan dit zorgen voor moeilijke gevallen. In paragraaf 4.4 wordt behandeld hoe met verschillende typen moeilijke gevallen moet worden omgegaan.

94. Terminologie. Met ‘derden’ bedoel ik personen die buiten de verhouding retentor – schuldenaar staan, maar wel kunnen worden geconfronteerd met het retentierecht. In de regel kunnen derden met het retentierecht worden geconfronteerd omdat ze een (verbintenisrechtelijk of goederenrechtelijk) recht op de zaak hebben. Voor derden met een recht op de zaak dat ouder is dan het retentierecht, worden de termen ‘ouder gerechtigde’ en ‘anterieur gerechtigde’ (of derde) gehanteerd. Voor derden met een recht dat is ontstaan na het retentierecht, worden de termen ‘jonger gerechtigde’ en ‘posterieur gerechtigde’ gebruikt.