4.4.4.5 Verkrijgers aan wie nog geleverd moet worden of jegens wie nog de vestigingshandelingen voor een beperkt recht verricht moeten worden

149. De Hoge Raad heeft door het arrest Winters/Kantoor van de Toekomst het bereik van art. 3:291 BW aanzienlijk uitgebreid. Als gevolg van het arrest kan men zich in het geval van goederenrechtelijke rechten afvragen of alleen de titel (tot vestiging of levering) reeds een recht op de zaak in de zin van art. 3:291 BW schept, of dat vestiging of levering noodzakelijk is om goederenrechtelijke rechten als zodanig te kunnen kwalificeren.

Op het moment dat de schuldenaar een koopovereenkomst sluit met betrekking tot de teruggehouden zaak, ontstaat voor de koper een recht op eigendomsoverdracht en aflevering van de zaak (art. 7:9 lid 1 BW). Hij verkrijgt dus een verbintenisrechtelijke aanspraak jegens de verkoper, die betrekking heeft op de zaak. Het eigendomsrecht heeft hij nog niet; daarvoor is levering van de zaak vereist.1 Kwalificeert de verbintenisrechtelijke aanspraak tot levering die de koper door het sluiten van de koopovereenkomst verkrijgt al als een recht op de zaak in de zin van art. art. 3:291 BW of ontstaat dat pas op het moment dat er aan de koper geleverd is? Dezelfde vraag kan worden gesteld voor de beperkte rechten. Door de schakelbepaling van art. 3:98 BW zijn de vereisten voor eigendomsoverdracht van overeenkomstige toepassing op de vestiging van een beperkt recht op een zaak. Bij beperkte rechten gaat aan de vestiging een obligatoire overeenkomst vooraf, die verplicht tot de vestiging.2 Een stil pandrecht wordt bijvoorbeeld ingevolge art. 3:237 BW gevestigd door een authentieke of een onderhandse geregistreerde akte. Pas door het opmaken van de authentieke akte of het aanbieden ter registratie van de onderhandse akte is de vestiging een feit. Voor de vestiging van een hypotheekrecht is een notariële akte en inschrijving daarvan in de openbare registers vereist.3 Net als bij een eigendomsoverdracht kan men zich afvragen of de verkrijger van het beperkte recht door het bestaan van een geldige titel tot vestiging reeds een ‘recht op de zaak’ in de zin van art. 3:291 BW heeft verkregen.

In de wet, noch wetsgeschiedenis, zijn aanknopingspunten te vinden voor beantwoording van de vraag, of het recht op levering dat de koper heeft als zodanig al een recht op de zaak in de zin van art. 3:291 BW is. Bij obligatoire overeenkomsten die een gebruiksrecht met betrekking tot de zaak geven, ontstaat het verbintenisrechtelijke recht van de derde op het moment dat het verkregen wordt krachtens een geldige obligatoire overeenkomst. In het arrest Winters/Kantoor van de Toekomst had Kantoor van de Toekomst eveneens reeds een huurovereenkomst met de eigenaar/ schuldenaar gesloten, maar de feitelijke macht had hij nog niet verkregen; daarover ging nu juist het geschil. Niettemin merkte de Hoge Raad hem aan als een derde met een jonger recht op de zaak. Omdat de Hoge Raad spreekt van een derde die een recht tot gebruik van de zaak verkrijgt krachtens verbintenisrechtelijke overeenkomst, biedt het arrest mijns inziens onvoldoende steun voor het standpunt dat het recht van de koper op levering al een recht op de zaak in de zin van art. 3:291 BW is. Zoals ik in paragraaf 4.4.4.2 al betoogde, leent het arrest zich niet voor zo’n ruime uitleg.

In lijn met de door mij verdedigde ‘strikte benadering’, kan het persoonlijke recht dat de koper verkrijgt voordat er is geleverd naar mijn mening niet worden aangemerkt als ‘recht op de zaak’. Zou het recht van de koper al wel als zodanig kwalificeren, dan zou zijn verbintenisrechtelijke recht door middel van art. 3:291 BW te zeer worden opgewaardeerd tot een quasi-goederenrechtelijk recht. Zou de koop anterieur zijn aan het retentierecht, dan zou de koper door middel van het ontnemen van de bevoegdheid van de verkoper om overeenkomsten te sluiten met betrekking tot de zaak, een tegen zich werkend retentierecht kunnen voorkomen. Mijns inziens komt een koper niet zodanig veel zeggenschap over iemands anders zaak toe. Wil hij deze zekerheid en zeggenschap wél, dan moet hij beslag leggen. Daarnaast geeft alleen een koopovereenkomst nog niet het recht op afgifte of ontruiming. In paragraaf 4.4.4.2 heb ik weliswaar beschreven dat dit criterium niet geheel dekkend is, maar mijns inziens moet er wel zoveel mogelijk aan worden vastgehouden. Een huurder heeft op basis van zijn huurovereenkomst recht om de feitelijke macht te verkrijgen, want zonder dat kan hij de zaak niet gebruiken (art. 7:201 BW). Een koper heeft dat nog niet, daarvoor moet hij eerst eigenaar worden; pas dan kan hij immers revindiceren onder eenieder die de zaak zonder recht houdt (art. 5:2 BW).