4.4.3 Art. 3:291 lid 1 en 2 BW zijn niet sluitend

138. De regel die ik in de vorige paragraaf weergaf voor de categorie makkelijke gevallen, gaat in veel gevallen op. Maar er zijn als gezegd ook een aantal categorieën moeilijke gevallen. De eerste categorie wordt gevormd doordat lid 1 en 2 van art. 3:291 BW niet geheel sluitend zijn. Beide leden bevatten inhoudelijke voorwaarden voor derdenwerking. Maar alleen lid 1 bevat een temporeel element; het bepaalt dat het retentierecht ook kan worden ingeroepen tegen derden die een recht op de zaak hebben verkregen nadat de vordering van de retentor was ontstaan en de zaak in zijn macht was gekomen. Lid 2 bevat daarentegen geen temporeel element, maar noemt de anterieure derde ‘een derde met een ouder recht’. Een criterium, aan de hand waarvan moet worden bepaald wanneer een recht beschouwd moet worden als ‘ouder’, ontbreekt. Het is niet altijd mogelijk om op basis van een a contrario redenering aan te nemen dat iedere derde die niet onder de temporele bepaling van lid 1 valt, ouder gerechtigd is, zoals ik hieronder aan de hand van voorbeelden laat zien. Door de redactie van leden 1 en 2, kunnen gevallen voorkomen die tussen wal en schip vallen. Daarvan is bijvoorbeeld sprake, wanneer de overeenkomst met de ‘retentor’ al is gesloten, maar de zaken nog niet in zijn macht zijn gebracht, en een derde een recht op de zaak verkrijgt in de tussenliggende periode. Hetzelfde doet zich voor als een derde een recht op de zaak heeft verkregen, nadat de zaak krachtens overeenkomst in de macht van de latere retentor is gekomen, maar voordat zijn vordering op de schuldenaar is ontstaan. Van beide gevallen geef ik een voorbeeld.

139. Voorbeeld 1. Een oliehandelaar sluit een bewaarnemingsovereenkomst met een opslagbedrijf. Vervolgens wordt de olie stil verpand aan de bank. Daarna wordt de olie in bewaring gegeven aan de bewaarnemer. De oliehandelaar/bewaargever laat de eerste opslagtermijn onbetaald. Pas op het moment dat de bewaarnemer een opeisbare vordering verkreeg, is voldaan aan de vereisten voor het retentierecht. Het pandrecht dateert van ná het sluiten van de bewaarnemingsovereenkomst, maar vóór het retentierecht.

140. Voorbeeld 2. Een opdrachtgever sluit een aannemingsovereenkomst met een aannemer, die kort daarna de bouwplaats afsluit (feitelijke macht wordt verondersteld). De eerste aanneemtermijnen worden netjes voldaan door de opdrachtgever. In de loop van de bouw trekt de opdrachtgever externe financiering aan door een bank. De bank verkrijgt een hypotheekrecht op de grond. De financiering baat de opdrachtgever niet voldoende: hij laat de aannemer onbetaald. De aannemer verkrijgt pas op dat moment een opeisbare vordering op de opdrachtgever. Op dat moment ontstaat de opschortingsbevoegdheid. Het hypotheekrecht is dus anterieur want het bestond eerder dan het retentierecht, maar de overeenkomst met de retentor bestond al wel op het moment dat het hypotheekrecht ontstond.

141. In beide voorbeelden is het zekerheidsrecht ouder dan het retentierecht, maar wringt er iets in de toepassing van art. 3:291 lid 2 BW, omdat dat artikellid ervan uitgaat dat het retentierecht tegen de anterieur gerechtigde kan worden ingeroepen, als de schuldenaar jegens de derde bevoegd was om de bewaarnemings-, respectievelijk aannemingsovereenkomst aan te gaan. Op het moment van het sluiten van de overeenkomst had de pandhouder in voorbeeld 1, respectievelijk hypotheekhouder in voorbeeld 2, echter nog geen beperkt recht op de zaak verkregen. Het dilemma bij de toepassing van lid 2 in deze twee voorbeelden, is dat de ouder gerechtigde in theorie door achteraf de schuldenaar te ontzeggen de overeenkomst te sluiten, de werking van het retentierecht tegen zich zou kunnen frustreren. Dit kan naar mijn mening redelijkerwijs niet de uitkomst zijn. Hierna licht ik op basis van argumenten toe, hoe wél met deze eerste categorie moeilijke gevallen moet worden omgegaan. In voorbeeld 2 zou de oplossing nog kunnen zijn dat wordt aangenomen dat het hypotheekrecht posterieur is. De zaak is immers al in de macht van de aannemer op het moment dat het hypotheekrecht wordt gevestigd, zodat lid 1 zich misschien voor analoge toepassing leent. Aan de hand van uitleg van de overeenkomst tussen de opdrachtgever en de aannemer, kan misschien ook worden aangenomen dat de vordering van de aannemer al wél opeisbaar was voor het moment dat het hypotheekrecht werd gevestigd. In voorbeeld 1 gaat dit echter niet op.

Hoe moet dan worden bepaald of een derde-rechthebbende anterieur of posterieur is ten opzichte van het retentierecht? Het inpassen van deze gevallen vergt enige flexibiliteit. Het is nodig om iets verder te kijken dan de letterlijke wettekst en ook de ratio van de artikelleden in aanmerking te nemen. Ik begin eerst met de zekere gevallen, om daarna een oplossing te vinden voor het grijze gebied. Art. 3:291 lid 1 BW is zoals gezegd van temporele aard. Het bepaalt dat het retentierecht werkt tegen een derde die een recht op de zaak verkrijgt nadat de zaak in de macht van de retentor is gekomen en zijn vordering is ontstaan. Verder, art. 3:291 lid 2 BW gaat ervan uit dat de anterieur gerechtigde op een bepaalde manier betrokken is bij het aangaan van de overeenkomst met de partij die later een retentierecht is gaan uitoefenen. Art. 3:291 lid 2 BW lijkt dus te impliceren dat de betreffende derde al in het spel was, vóórdat de overeenkomst met de (latere) retentor werd gesloten. Het grijze gebied bevindt zich aldus tussen het moment van het sluiten van de overeenkomst en de cumulatie van feitelijke macht en vordering (en voldoende samenhang uiteraard). Zijn de derden die gedurende die tijd een recht op de zaak verkregen anterieur of posterieur?

142. Zoals ik in paragraaf 4.2 betoogde, is voor het inroepen van het retentierecht tegen een posterieure derde vereist dat de feitelijke macht kenbaar is aan deze derde. Een derde die een recht verkrijgt vóór het moment dat de zaak in de macht van de retentor wordt gebracht, kan mijns inziens dus niet posterieur zijn. Op basis van het feit dat lid 1 een bepaling is met een goede trouw-karakter,1 kom ik dan ook tot de conclusie, dat een derde alleen posterieur kan zijn, als zijn recht is ontstaan nadat de zaak in zijn macht is gekomen en zijn vordering is ontstaan. Hiervoor is ook steun te vinden in de parlementaire geschiedenis. In de memorie van antwoord is te lezen: “Als beslissend ogenblik voor het als posterieur gelden van het recht van de derde kiest lid 1 dat waarop aan twee vereisten voor het retentierecht is voldaan: het ontstaan van de vordering en het in zijn macht krijgen van de zaak.”2 De derde die vóór die tijd een recht heeft verkregen, is dus anterieur. Wat nu te doen met die derden die niettemin pas een recht verkregen nadat de overeenkomst met de retentor al was gesloten? Zij zijn mijns inziens anterieur. Posterieur zijn zij in ieder geval niet. Wat betreft de invulling van lid 2 van art. 3:291 BW in dit geval: op basis van de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 1 BW moet worden aangenomen dat de schuldenaar jegens de ‘oudere’ derde bevoegd was om de overeenkomst aan te gaan. Er bestaat geen grond voor het achteraf ontnemen van de bevoegdheid van de schuldenaar door de derde. Een andere mogelijkheid is eventueel dat het retentierecht derdenwerking verkrijgt via de goede trouw bescherming van lid 2.

143. Zit er nog een kink in de kabel omdat art. 3:291 lid 1 alleen een ‘vordering’ vereist en niet een ‘opeisbare vordering’? Betekent dit dat het inroepen van een retentierecht jegens een posterieure derde ‘sneller’ kan dan jegens de schuldenaar zelf, omdat jegens laatstgenoemde een opeisbare vordering vereist is? Deze vraag kan mijns inziens op twee manieren worden benaderd. Ten eerste is het verdedigbaar dat het gaat om een verschrijving van de wetgever. Het is mogelijk dat het samenspel tussen art. 6:52 en art. 3:290 BW onvoldoende in het oog is gehouden.3 Mocht hier anders over worden gedacht, dan is het mijns inziens nog altijd zo, dat derdenwerking een retentierecht tussen schuldeiser en schuldenaar veronderstelt. Uit het wettelijk systeem volgt dat het bestaan van het retentierecht een voorwaarde is voor derdenwerking ervan. Anders dan Steneker meent,4 betekent het aanleggen van verschillende maatstaven voor het bestaan van het retentierecht enerzijds en voor de derdenwerking anderzijds niet dat een nog niet bestaand retentierecht al wél kan worden ingeroepen jegens een derde. Dat is inderdaad niet mogelijk. Het betekent slechts dat op het moment dát een retentierecht bevoegd wordt uitgeoefend (hetgeen moet worden vastgesteld aan de hand van de daarvoor geldende vereisten), het moment van het verkrijgen van de feitelijke macht en de (opeisbare) vordering bepalend is voor het anterieur of posterieur zijn van het recht van de derde ten opzichte van het retentierecht, om zodoende te kunnen bepalen welke inhoudelijke toets van derdenwerking dient te worden aangelegd.