4.4.5 Het peilmoment

158. De derde categorie moeilijke gevallen is die waarin het peilmoment voor de kwalificatie als recht op de zaak onzeker is. Zoals in paragraaf 4.4.2 al werd geconstateerd, is het uitgangspunt dat de twee ontstaansmomenten van het recht van de derde en het retentierecht moeten worden vergeleken. Maar het kan goed zijn dat een derde chronologisch een aantal verschillende rechten op de zaak verkrijgt. Ik geef twee voorbeelden. In beide is A de schuldenaar, B de derde en C de retentor.

159. Voorbeeld 1. A heeft een zaak verkocht aan B. Omdat B niet levert op de afgesproken datum, legt B conservatoir beslag tot levering op de zaak. C, wederpartij van A, verkrijgt vervolgens een retentierecht op de zaak. B verkrijgt daarna een executoriale titel die A verplicht tot levering. A geeft alsnog uitvoering aan de titel en levert de zaak longa manu aan B. De zaak bevindt zich nog bij retentor C. Is het correcte peilmoment voor het ontstaan van het recht van B op de zaak het beslag of zijn eigendom?

160. Voorbeeld 2. B heeft een vordering op A wegens kosten tot behoud van een zaak van A. C verkrijgt een retentierecht op deze zaak. B legt vervolgens verhaalsbeslag op de zaak. Is het correcte peilmoment voor het ontstaansmoment van het recht van B op de zaak zijn voorrecht of het beslag?

161. In voorbeeld 1 heeft C een retentierecht verkregen in het interval tussen het conservatoir beslag door B en zijn eigendomsverkrijging. Is nu het beslag van B of het verkrijgen van eigendom door B het juiste peilmoment voor het anterieur of posterieur zijn van het recht ten opzichte van C’s retentierecht? Zowel beslag als eigendom is te kwalificeren als ‘recht op de zaak’ in de zin van art. 3:291 BW. Wanneer discrepantie bestaat tussen de inroepbaarheid van het retentierecht op het eerdere moment en het latere moment (in voorbeeld 1: het retentierecht kon wél tegen het beslag van B worden ingeroepen, maar niet tegen zijn vervolgens verkregen eigendomsrecht), prevaleert in mijn ogen de meest recente situatie. Door de verkrijging van eigendom is B’s beslag irrelevant geworden. Hij kan er dus geen rechten meer aan ontlenen, maar kan ook niet de tegengeworpen krijgen dat het retentierecht wél tegen het beslag kon worden ingeroepen. Het feit dat het retentierecht op een eerder moment wel tegen hem kon worden ingeroepen, doet er niet aan af dat B er op een later moment tegen wordt beschermd. Is het ‘eindstation’ (in voorbeeld 1 is dat de eigendom) al bereikt, dan kan men niet de toets voor derdenwerking beïnvloeden door een ander (eerder) moment beslissend te achten voor de kwalificatie als ‘recht op de zaak’ wanneer dit toevallig beter uitkomt. Is het eindstation nog niet bereikt, dan is het laatst beschikbare ‘recht op de zaak’ in de zin van art. 3:291 BW beslissend voor de anterioriteit.

162. In voorbeeld 2 speelt de vraag, welk het juiste peilmoment is in het kader van art. 3:291 BW: het ontstaan van het voorrecht of het leggen van het beslag door B. Het voorrecht ontstaat met het ontstaan van de vordering van de bevoorrechte schuldeiser, terwijl de voorrang die het voorrecht verschaft zich pas manifesteert bij beslag. Bij beslag kan een schuldeiser voorrang ontlenen aan het materiële recht dat hij heeft. Het voorrecht – en niet het beslag – bepaalt dan de verhouding tussen de bevoorrechte schuldeiser en de retentor. Het voorrecht wegens kosten tot behoud was anterieur aan het retentierecht. In paragraaf 4.4.4.7 kwam al aan de orde, dat het retentierecht dan voorrang heeft boven het voorrecht. Dit is zowel te baseren op art. 3:284 lid 2 BW, als op art. 3:291 lid 2 BW.