7.2.2.2 Een nieuwe regel?

Het uitgangspunt van het ehrm is een voortbouwende ontwikkeling van het evrm-recht.1 In het arrest Goodwin overwoog het ehrm hieromtrent: ‘While the Court is not formally bound to follow its previous judgments, it is in the interests of legal certainty, foreseeability and equality before the law that it should not depart, without good reason, from precedents laid down in previous cases’.2 Dat neemt niet weg dat ontwikkelingen in de verdragsstaten aanpassingen van het evrm-recht kunnen rechtvaardigen.3 In dit kader wordt wel gesproken van evolutieve interpretatie.4 De vraag die in deze paragraaf aan de orde is, is of het ehrm in het arrest Al-Khawaja & Tahery evolutieve interpretatie heeft toegepast dan wel een wezenlijk andere koers is gaan varen.

In algemene overwegingen in arresten van vóór Al-Khawaja & Tahery werd dikwijls de sole or decisive rule genoemd, zoals die bleek uit het arrest Lucà:

Wanneer de verklaring van een niet door de verdediging ondervraagde getuige in beslissende mate aan het bewijs had bijgedragen, leverde dat een schending van het ondervragingsrecht op, ongeacht de vraag of de verdediging was gecompenseerd. In het arrest Al-Khawaja & Tahery overwoog de Grand Chamber:

De overweging uit het arrest Lucà werd hier volledig overgenomen, met uitzondering van het woord are. Bij een taalkundige interpretatie is dit een wezenlijke verandering: waar voorheen standaard een schending van het ondervragingsrecht werd vastgesteld ingeval de verdediging een beslissende getuige niet had kunnen ondervragen, bood het arrest Al-Khawaja & Tahery ruimte om in dat geval geen schending vast te stellen. Uit de motivering van het arrest blijkt dat de reden voor het niet aannemen van een schending gelegen zal zijn in de aanwezigheid van voldoende compenserende factoren.

Het ehrm heeft de schijn opgehouden dat het arrest Al-Khawaja & Tahery een voortzetting was van de daaraan voorafgaande jurisprudentie en dat van een koerswijzing dus geen sprake was. In § 146 overwoog hij dat de sole or decisive rule flexibel moest worden toegepast, ‘notwithstanding judicial dicta that may have suggested otherwise’. Hierbij verwees de Grand Chamber naar § 40 van het arrest Lucà, waarin de strikte sole or decisive rule was genoemd. In het latere arrest Vidgen zijn de overwegingen uit Al-Khawaja & Tahery en Lucà zelfs naast elkaar geplaatst, alsof zij dezelfde betekenis hebben.7 De rechters Sajó en Karakas¸ betoogden in hun separate opinion bij het arrest Al-Khawaja & Tahery echter dat het ehrm wel degelijk is omgegaan: ‘Today the Court has departed from its previous position according to which, where a witness cannot be cross-examined and the conviction is based on hearsay as the sole or decisive evidence, the rights protected under Article 6 will be violated.’8 In een concurring opinion bij een later arrest, schreef ook rechter Sicilianos dat het ehrm in het arrest Al-Khawaja & Tahery een nieuwe benadering is gaan toepassen.9

Om vast te stellen of het ehrm is omgegaan, zal hierna worden onderzocht welke rol vóór en sinds Al-Khawaja & Tahery was weggelegd voor compenserende factoren bij de concrete beoordeling van klachten met betrekking tot het ondervragingsrecht.

Het ehrm heeft compensatie altijd relevant geacht bij de beantwoording van de vraag of de verdachte een eerlijk proces had gekregen wanneer hij een bepaalde getuige niet had kunnen ondervragen. In het arrest S.N. overwoog het ehrm dat in geval van beperkingen van het ondervragingsrecht ‘the judicial authorities may be required to take measures which counterbalance the handicaps under which the defence labours’.10 In andere uitspraken werd gekozen voor een wat dwingender formulering. Zo overwoog het ehrm in het arrest Demski: ‘any difficulties caused to the defence by a limitation on its rights must be sufficiently counterbalanced by the procedures followed by the judicial authorities’.11

Uit het arrest Lucà bleek dat wanneer de verdediging een beslissende getuige op geen enkele manier had kunnen ondervragen, een schending van het ondervragingsrecht zou worden vastgesteld, ongeacht of de verdediging was gecompenseerd.12 Compensatie zou in dat geval de beslissing van het ehrm dus niet beïnvloeden. Bij niet-beslissende getuigenverklaringen nam het ehrm geen schending van het ondervragingsrecht aan.13 In dat geval zou het al dan niet hebben bestaan van compensatie het oordeel van het ehrm dus evenmin beïnvloeden. De mogelijkheden om de beslissing van het ehrm te beïnvloeden door compensatie leken te zijn beperkt tot de situatie waarin een beslissende getuige weliswaar door de verdediging was ondervraagd, maar onder bepaalde beperkingen. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het stellen van vooraf door de verdediging opgegeven vragen door een rechter-commissaris. Ten aanzien van deze situatie heeft het ehrm echter nooit een oordeel gegeven waarin compensatie een rol speelde.14 Het is dan ook niet bekend hoe het ehrm in zo’n situatie zou hebben geoordeeld.

De hiervoor genoemde citaten uit de arresten S.N. en Demski zijn afkomstig uit de algemene overwegingen in deze arresten. Het valt op dat het ehrm geen verband heeft gelegd met het gewicht van de getuigenverklaring. Mogelijk meende het ehrm dat als uitgangspunt van het recht op een eerlijk proces moet gelden dat beperkingen moeten worden gecompenseerd, ongeacht het gewicht van de getuigenverklaring. Heeft compensatie ontbroken, dan is een inbreuk gemaakt op het recht op een eerlijk proces, maar niet een inbreuk die op zichzelf – dat wil zeggen zonder andere omstandigheden in aanmerking te nemen – de vaststelling van een schending van het ondervragingsrecht rechtvaardigt. Bij die interpretatie kan de algemene overweging worden verstaan als een instructienorm voor de nationale rechter.

Een arrest dat dikwijls is genoemd als bron om aan te nemen dat bij voldoende compensatie een beslissende getuigenverklaring voor het bewijs mag worden gebruikt, is het arrest S.N.15 Dit is de enige uitspraak van vóór Al-Khawaja & Tahery waarin bij een beslissende verklaring van een niet door de verdediging ondervraagde getuige voldoende compensatie is aangenomen en vervolgens is vastgesteld dat het ondervragingsrecht niet was geschonden. De zaak draaide om een 10-jarige jongen, die verklaarde seksueel misbruikt te zijn door de verdachte, S.N. De jongen werd gehoord door de politie, buiten aanwezigheid van de verdediging. Van dat verhoor werd een videoopname gemaakt. De verdediging verzocht om een tweede verhoor. Dat verzoek werd gehonoreerd. Bij het verhoor waren S.N. en zijn advocaat echter niet aanwezig. De advocaat stemde in met het laten plaatsvinden van het verhoor buiten zijn aanwezigheid. Hij besprak wel met de politieambtenaar die het verhoor zou uitvoeren, welke onderwerpen aan de orde zouden moeten worden gesteld. Van het tweede verhoor werd een audio-opname gemaakt. Nadat de advocaat deze had beluisterd, was hij van oordeel dat de vragen voldoende waren beantwoord. Hetwas duidelijk dat de verklaringen van de jongen het beslissende bewijs opleverden. Omdat de Zweedse rechter de verklaringen van de jongen voldoende betrouwbaar vond, veroordeelde hij S.N. Hogere rechters lieten de veroordeling voor een belangrijk deel in stand. Het ehrm onderzocht onder andere of het ondervragingsrecht was geschonden doordat de verdachte tijdens het onderzoek ter terechtzitting en in hoger beroep niet in de gelegenheid was gesteld om het slachtoffer te ondervragen. Het ehrm overwoog dat het ondervragingsrecht niet inhoudt dat in alle zaken, in het bijzonder zedenzaken, direct vragen aan de getuige kunnen worden gesteld. In hoger beroep was de video-opname getoond en de audio-opname beluisterd. Daarover oordeelde het ehrm: ‘In the circumstances of the case, these measures must be considered sufficient to have enabled the applicant to challenge M.’s statements and his credibility in the course of the criminal proceedings.’16

De zaak S.N. was een atypische zaak. In de eerste plaats was in deze zaak – anders dan in de meeste andere ehrm-zaken met minderjarige slachtoffers – een getuigenverzoek toegewezen door de rechter en was ook daadwerkelijk een ondervragingsgelegenheid geboden. De advocaat van S.N. had echter uit vrije wil besloten om het verhoor niet bij te wonen. Dat is een belangrijke omstandigheid, omdat het uitblijven van een rechtstreekse ondervraging van de getuige door de advocaat voor rekening van de verdediging hoort te komen. In de tweede plaats had de verdediging in de zaak S.N. het ondervragingsrecht ook naar eigen tevredenheid kunnen uitoefenen. De advocaat had de onderwerpen van het verhoor vooraf besproken met de verhorende ambtenaar en had later ook aangegeven dat zijn vragen voldoende waren beantwoord.17 Onder die omstandigheden ligt het voor de hand te denken dat een adequate and proper opportunity heeft bestaan om de betrouwbaarheid van de getuige te onderzoeken en is het wat mij betreft zelfs de vraag of de aangenomen compenserende maatregelen wel noodzakelijk waren om een schending van het ondervragingsrecht te voorkomen.18 Hoe dat ook zij, het ehrm kwam tot de conclusie dat het tonen van de videoopname in the circumstances of the case voldoende compensatie opleverde.19

In de zaak P.S. bestond het beslissende bewijsmateriaal eveneens uit de verklaring van een minderjarig slachtoffer. Anderhalf jaar nadat de ten laste gelegde feiten zouden hebben plaatsgevonden, was het slachtoffer onderzocht door een psycholoog. Deze concludeerde dat de verklaringen van het slachtoffer geloofwaardig waren. Het ehrm oordeelde dat het deskundigenrapport niet voldoende compensatie bood, in het bijzonder omdat het onderzoek pas anderhalf jaar na de gebeurtenissen in kwestie was verricht.20 Dit is door sommigen zo geïnterpreteerd dat bij beslissende getuigenverklaringen voldoende compensatie een schending zou kunnen voorkomen.21 In deze zaak was echter onvoldoende compensatie geboden. Daarom kon niet met zekerheid kon worden gezegd dat het ehrm een tijdig uitgevoerd deskundigenonderzoek als compenserende factor in aanmerking zou hebben genomen.

Ook in andere uitspraken is zo nu en dan een overweging te vinden die suggereert dat compensatie bij beslissende getuigenverklaringen niet uitgesloten was. In de zaak Zhukovskiy overwoog het ehrm: ‘The Court is not persuaded that the materials of pre-trial investigation, in which the applicant partly participated, and the video of the questioning could compensate such complete lack of possibility for the courts and the applicant to examine the witnesses directly.’22 Dit veronderstelt dat bij meer compenserende factoren wel voldoende compensatie had kunnen worden aangenomen. In het arrest Breukhoven stelde het ehrm vast dat de getuigenverklaring van beslissende betekenis was, dat de overheid zich onvoldoende had ingespannen om een getuigenverhoor te organiseren én dat de beperkingen van de verdediging niet waren gecompenseerd.23 Het feit dat niet was gecompenseerd leek de beslissing van het ehrm mede te dragen.24 Zou meer compensatie zijn geboden, dan had het ehrm mogelijk een andere uitspraak gedaan.

In de zaak W.S. overwoog het ehrm: ‘Had the authorities in the present case taken measures which would have allowed the court to have at its disposal, for instance, a recording of the interview which the psychologists had with the victim, the applicant’s defence rights would have been better safeguarded.’25 De enkele opname van een verhoor werd in de zaak A.L. echter niet voldoende geacht als compensatie: ‘While the Court acknowledges the significance of such a recording as evidence (...), it cannot alone be regarded as sufficiently safeguarding the rights of the defence where no opportunity to put questions to a person giving the account has been afforded by the authorities.’26 Dit veronderstelt dat bij meer compenserende factoren de uitspraak anders had kunnen uitvallen. In de zaak W. deden zich daadwerkelijk veel meer potentieel compenserende factoren voor. Niet alleen was een video-opname van het verhoor aan de verdediging ter beschikking gesteld en ter zitting afgespeeld, maar ook hadden twee deskundigen gerapporteerd over de betrouwbaarheid van de verklaringen van de niet-ondervraagde slachtoffers en hadden de moeders van alle vier de slachtoffers verklaard omtrent hetgeen de slachtoffers hen hadden verteld en omtrent gedragswijzigingen bij de slachtoffers. Een psycholoog en alle moeders waren ter zitting gehoord. Opmerkelijk in deze zaak was dat het ehrm na de vaststelling van het feit dat de getuigenverklaringen van beslissende betekenis waren, met geen woord repte over de vraag of de verdediging was gecompenseerd en vaststelde dat het ondervragingsrecht was geschonden.27 Het gebeurde vaker dat het ehrm geen enkele aandacht besteedde aan de vraag of voldoende was gecompenseerd, hoewel de betwiste verklaring van de niet-ondervraagde getuige van beslissende betekenis was en zich wel factoren voordeden die volgens de jurisprudentie sinds Al- Khawaja & Tahery compenserend werken.28 Dit levert een indicatie op dat compensatie vóór het Grand Chamber-arrest in de zaak Al-Khawaja & Tahery een schending van het ondervragingsrecht niet kon voorkomen.

De Kamer van het ehrm die de zaak Al-Khawaja & Tahery in eerste instantie beoordeelde, leek deze opvatting te delen, al drukte zij zich wat voorzichtig uit. De Britse overheid had aangevoerd dat in de nationale procedure voldoende compenserende maatregelen waren getroffen. Naar aanleiding daarvan besteedde de Kamer voor het eerst in de ehrm-jurisprudentie uitvoerig aandacht aan de vraag in welke gevallen compenserende maatregelen zouden kunnen worden aangenomen:

Het ehrm betwijfelde of voldoende compenserende maatregelen denkbaar zijn wanneer een doorslaggevende getuige in het geheel niet op betrouwbaarheid is kunnen worden onderzocht. Hoewel hier taalkundig gezien nog enige ruimte bestaat, lijkt de Kamer compensatie vrijwel uitgesloten te hebben geacht.

Sinds het arrest Al-Khawaja & Tahery heeft het ehrm verscheidene malen aangenomen dat het ondervragingsrecht niet was geschonden, hoewel de betwiste verklaring van de niet door de verdediging ondervraagde getuige van beslissende betekenis was.31 Daarnaast heeft het ehrm bij beslissende getuigenverklaringen dikwijls onderzocht of voldoende compensatie was geboden en geconcludeerd dat dit niet het geval was.32 Dat is een duidelijk andere benadering dan voorheen.

Factoren die naar huidig evrm-recht als compensatie in aanmerking worden genomen, werden vroeger buiten de beoordeling door het ehrm gelaten. In één zaak waarin vóór Al-Khawaja & Tahery een schending is vastgesteld, deden zich zelfs compenserende factoren voor die volgens het geldende recht vermoedelijk voldoende zouden hebben gecompenseerd. Hiervoor is beschreven welke compenserende factoren in de zaak W. konden worden gevonden. In die zaak overwoog het ehrm dat de getuigenverklaringen van beslissende betekenis waren en stelde het op die grond een schending van het ondervragingsrecht vast, zonder compensatie ook maar te noemen. De zaak vertoont sterke overeenkomsten met de zaak D.T.33 Beide zaken hadden betrekking op seksueel misbruik van jonge kinderen, wier verklaringen van beslissende betekenis waren34 en die niet door de verdediging mochten worden ondervraagd. In beide zaken was een video-opname van het getuigenverhoor gemaakt, hadden deskundigen zich uitgelaten over de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring en was minstens één van hen ook ter zitting gehoord, waren derden aan wie de kinderen hun verhaal hadden gedaan, daarover ter zitting ondervraagd en had de zittingsrechter gemotiveerd waarom hij de verklaring betrouwbaar achtte ondanks het ontbreken van een ondervraging door de verdediging. Uiteraard kunnen ook verschillen tussen de zaken worden vastgesteld, maar de meeste daarvan lijken van ondergeschikte betekenis te zijn. Eén verschil zou er wel toe kunnen doen: in de zaak W. was de verdachte veroordeeld wegens ontucht met vier kinderen en hadden de moeders van alle vier de kinderen verklaringen afgelegd, onder meer ook over gedragswijzigingen bij hun kind. Mogelijk had het feit dat de verdachte ten aanzien van de verschillende slachtoffers op soortgelijke wijze te werk was gegaan ook compensatie kunnen opleveren.35 Dat had een argument kunnen zijn om juist in de zaak W. voldoende compensatie aan te nemen.

In de 25 jaar tussen de arresten Unterpertinger en Al-Khawaja & Tahery leidden compenserende factoren in slechts één zaak met een beslissende verklaring van een niet door de verdediging ondervraagde getuige tot de conclusie dat het ondervragingsrecht niet was geschonden. Deze zaak was echter zo bijzonder, dat deze niet als maatgevend mag worden beschouwd. In andere zaken werd zeer sporadisch de suggestie gewekt dat compenserende factoren tot een andere beslissing hadden kunnen leiden dan de vaststelling van een schending.36 Sinds Al-Khawaja & Tahery is de vraag naar compensatie in diverse uitspraken met beslissende getuigenverklaringen expliciet aan de orde gesteld en is in een aantal zaken met beslissende getuigenverklaringen ook daadwerkelijk vastgesteld dat de aanwezige factoren voldoende compenseerden. Hoewel het ehrm het anders doet voorkomen, concludeer ik daarom dat het ehrm de sole or decisive rule in het arrest Al-Khawaja & Tahery een wezenlijk andere betekenis heeft gegeven. Het ehrm is omgegaan.