HR, 25-03-2008, nr. 00786/07

Nr. 00786/07

Mr. Knigge

Zitting: 29 januari 2008

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. De verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens "medeplegen van zware mishandeling, meermalen gepleegd" en "medeplegen van mishandeling, meermalen gepleegd" veroordeeld tot twee jaren en zes maanden gevangenisstraf.

2. Namens de verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, vijf middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof het verzoek de minderjarige [slachtoffer] te horen heeft afgewezen op gronden die deze afwijzing niet kunnen dragen.

4. Het Hof heeft bedoeld verzoek in het verkorte arrest als volgt afgewezen:

"De raadsman heeft bij zijn, tijdig ingediende appèlschriftuur verzocht om het horen van een aantal getuigen. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman gepersisteerd bij zijn verzoeken, onder opgave van de motivering daarvan, zoals weergegeven in zijn pleitnota. Het hof wijst deze verzoeken af op na te noemen gronden. Door die afwijzing is de verdachte niet in zijn verdediging geschaad.

(...)

Ten aanzien van het verzoek het slachtoffer, [slachtoffer], te horen overweegt het hof dat, ook indien zou moeten worden aangenomen dat het slachtoffer geen 9 jaar maar 12 jaar oud was ten tijde van de tenlastegelegde feiten, ook thans sprake is van een jeugdig persoon, voor wie het afleggen van een verklaring ten overstaan van een rechter als bezwarend moet worden geacht. Voorts kan het niet anders zijn dan dat het slachtoffer ernstig getraumatiseerd is door hetgeen de verdachte en [medeverdachte] hem hebben aangedaan, waaraan de mogelijkheid dat hij eerder in Angola traumatiserende gebeurtenissen heeft meegemaakt niet kan afdoen. De door het slachtoffer tijdens een studioverhoor afgelegde verklaring is getoetst door prof. Van Koppen, die in zijn rapport terzake heeft geconcludeerd dat het afgenomen verhoor van goede kwaliteit is en geen suggestieve vragen behelst en dat er geen redenen zijn te twijfelen aan de verklaring van het slachtoffer. Tot slot moet worden opgemerkt dat de verklaring van het slachtoffer in belangrijke mate wordt bevestigd door de verklaringen van [medeverdachte] en de foto's en beschrijvingen van de bij het slachtoffer aangetroffen verwondingen."

5. Het Hof heeft het verzoek kennelijk opgevat als een verzoek in de zin van art. 410 lid 3 Sv jo art. 263 lid 2 Sv. De maatstaf die het Hof had moeten aanleggen, is dus - nu de getuige noch in eerste aanleg noch in het gerechtelijk vooronderzoek in het bijzijn van de verdediging is gehoord - te vinden in art. 418 lid 1 jo. 288 lid 1 Sv.(1) Hoewel het Hof overweegt dat de verdachte door de afwijzing van de verzoeken niet in zijn verdediging is geschaad - hetgeen erop wijst dat alle verzoeken zijn afgewezen op de in art. 288 lid 1 sub c Sv vervatte grond -, meen ik uit de overwegingen van het Hof te mogen afleiden dat de afwijzing om de onderhavige getuige te horen, is gebaseerd op art. 288 lid 1 sub b Sv. Het Hof heeft derhalve geoordeeld dat het belang dat de gezondheid of het welzijn van het minderjarige slachtoffer niet wordt geschaad in casu zwaarder weegt dan het verdedigingsbelang.

6. Overigens klaagt het middel er niet over dat het Hof een onjuiste maatstaf zou hebben aangelegd of dat zijn motivering in het licht van de toepasselijke wettelijke regeling onbegrijpelijk zou zijn. De klacht is enkel dat de afwijzing in strijd is met de jurisprudentie van het Europese Hof. Veel verschil maakt het misschien niet, omdat art. 6 EVRM blijkens de MvT op art. 288 lid 1 sub b Sv richtinggevend dient te zijn voor de belangenafweging die hier is vereist.(2)

7. Voor een goed begrip schets ik eerst kort de casus. Bewezenverklaard is dat het jeugdige slachtoffer door zijn "moeder" (verdachte) en zijn "tante" ([medeverdachte]) ernstig is mishandeld. Hij is geslagen met een stok en een sandaal, met ontblote billen op een hete kachel gezet en met een verhitte vork bewerkt. Zijn verwondingen zijn op foto's vastgelegd en door een arts geconstateerd. Deze arts verklaarde later tegen de rechter-commissaris onder meer: "Ik herinner mij dat ik duidelijk afdrukken van hete vorken heb gezien. Dat waren verse verwondingen. Ze zaten op het achterhoofd, de oren, de hals, de borstkas en de genitaliën" (bewijsmiddel 9).

Het slachtoffer is in een studio verhoord. De verdediging is daarvoor niet uitgenodigd en was daarbij dan ook niet aanwezig. Wel is de audiovisuele registratie en de transcriptie van de afgelegde verklaring aan prof. Koppen ter toetsing voorgelegd. Het bewijs steunt voorts op de bekennende verklaringen die [medeverdachte] tegenover de politie en de rechter-commissaris aflegde en op de verklaring van haar man (die verklaart te hebben gezien dat zowel zijn vrouw als de verdachte het slachtoffer sloegen). Het verhoor van [medeverdachte] door de rechter-commissaris vond in het bijzijn van de verdediging plaats, die de gelegenheid kreeg vragen te stellen. Verdachte erkent dat zij haar "zoon" heeft geslagen, maar ontkende tegenover de politie en ter terechtzitting in eerste aanleg dat zij hem op de kachel heeft gezet en met een vork gebrand. In hoger beroep is de verdachte niet verschenen.

8. Het in de appèlschriftuur gedane verzoek was niet gemotiveerd. Een motivering van het verzoek is wel te vinden in de ter zitting overgelegde pleitnota. In die pleitnota wordt allereerst (nrs. 1 t/m 8) betoogd waarom [medeverdachte] dient te worden gehoord. Mede met een beroep op de verklaring van prof. Koppen wordt gesteld dat uit de verklaring van het slachtoffer niet blijkt wie (verdachte of [medeverdachte]) hem een brandende aansteker onder het oor heeft gehouden. Daarbij speelt de gebrekkige beheersing van het Nederlands een rol: verdachte sprak in het meervoud, ook als hij één persoon bedoelde. De conclusie is (punt 8) dat de verklaring van [medeverdachte] het enige steunbewijs oplevert voor verdachtes betrokkenheid bij het branden met de aansteker. De motivering van het verzoek om het slachtoffer te horen (nrs 9 t/m 19) sluit daarop direct aan. Ik citeer de punten 9 en 10:

"9. Het belang van het horen van [slachtoffer] is zojuist nader toegelicht. Ik wijs er ook ook nog opdat het bijvoorbeeld van belang is dat hij wordt gehoord omtrent het branden met de vork. Ook dat lijkt logischerwijs te moeten zijn gepleegd door één persoon.

10. Reeds door de matige beheersing van het Nederlands dient [slachtoffer] nogmaals te worden gehoord, doch dan in de Portugese taal. Uit zijn verklaring (pag. 9) blijkt dat hij kennelijk normaal gesproken Portugees spreekt, althans dat dat zijn moedertaal is."

In de punten 11 t/m 19 wordt vervolgens betoogd - in reactie op de eerdere afwijzing van het verzoek door de Rechtbank - dat er onvoldoende "concreet bewijs" in de vorm van een deskundigenopinie is om te concluderen dat het belang van de verdediging bij ondervraging van de getuige moet wijken voor diens belang "om beschermd te worden tegen het herbeleven van een traumatische ervaring". Wat dat verdedigingsbelang is, wordt in die punten niet uiteengezet. Daarover wordt alleen in de punten 9. en 10. iets gezegd.

9. Met betrekking tot het in de pleinota onder punt 9. aangevoerde merk ik allereerst op dat het Hof (partieel) vrijgesproken heeft van het met een aansteker verbranden van het oor. Dit kennelijk omdat het Hof van oordeel was dat de verklaring van [medeverdachte] op dit punt niet consistent was.(3) Het Hof kon derhalve oordelen dat de verdachte geen redelijk belang meer had bij een verduidelijking van de feitelijke gang van zaken op dit punt. Ik merk voorts op dat het Hof blijkens de bewijsmiddelen heeft aangenomen dat het [medeverdachte] is geweest die het slachtoffer op de brandende kachel heeft gezet.(4) Ook hier geldt dat het Hof kon oordelen dat de verdachte bij een nadere verduidelijking van de vraag wie precies wat heeft gedaan, geen redelijk belang had. Blijft over het branden met de vork. Het aangedragen argument dat dit "logischerwijs" ook door één persoon moet zijn gedaan, is niet sterk. Het is "logischerwijs" immers heel wel mogelijk dat - zoals [medeverdachte] verklaarde - beide dames de vork hebben gehanteerd, "de een na de ander" (bewijsmiddel 2). Daar komt bij dat prof. Van Koppen de verklaring van het slachtoffer met betrekking tot het brandmerken niet als onduidelijk kwalificeerde. Hij concludeerde dat [slachtoffer] zegt "dat tante en moeder dit samen hebben gedaan".(5) Op die verklaring heeft diens oordeel dat hij "geen redenen [heeft] kunnen ontdekken op grond waarvan getwijfeld zou moeten worden aan de verklaring van [slachtoffer]", mede betrekking.

10. Bij dit alles dient bedacht te worden dat de vraag wie precies de uitvoeringshandeling verrichtte, van ondergeschikt belang is nu medeplegen is bewezenverklaard. Het moge wellicht zo zijn dat - zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld - de raadsman bij zijn verzoek mede het oog had op het aspect van "het medeplegen en de daarbij in het geding zijnde rolverdeling"(6), maar dat neemt niet weg dat in de toelichting op het verzoek om het slachtoffer te horen alle nadruk valt op de vraag wie de uitvoeringshandelingen verrichtte en in het geheel niet wordt aangegeven in welk opzicht het slachtoffer nog nader zou kunnen verklaren over de samenwerking tussen moeder en tante bij het verrichten van de uitvoeringshandelingen. Voor zover derhalve het verdedigingsbelang gelegen zou zijn in het verkrijgen van een nadere verduidelijking van de verklaring die het slachtoffer aflegde, kon het Hof, gelet op de gegeven toelichting, mijns inziens oordelen dat de verdachte door de afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in haar verdediging werd geschaad.

11. Het onder punt 10 van de pleitnota opgevoerde argument dat het slachtoffer "nogmaals", en dan in het Portugees dient te worden gehoord, vindt geen steun in het rapport van prof. Van Koppen. Die oordeelt juist dat [slachtoffer] ondanks de slechte beheersing van het Nederlands "in staat [is] vrij helder zijn verhaal te vertellen" en dat het studioverhoor van goede kwaliteit is. Alleen op het punt van de precieze rolverdeling (wie verrichtte de uitvoeringshandeling?) leidt de gebrekkige taalbeheersing "in een aantal gevallen" tot onduidelijkheid. Dat die onduidelijkheid, gelet op hetgeen het Hof bewezenverklaarde, van ondergeschikt belang is, heb ik hiervoor al uiteengezet. Gelet daarop kon het Hof - gelijk het kennelijk deed - met een beroep op het deskundigenoordeel van prof. Van Koppen oordelen dat de verdachte redelijkerwijs niet in haar verdediging werd geschaad door het niet nogmaals horen van het slachtoffer in zijn moedertaal.

12. Het verdedigingsbelang dat aldus resteert, is het belang om een getuige à charge wiens verklaring door de verdachte wordt betwist, te doen ondervragen om zo de betrouwbaarheid van die verklaring aan te vechten. Hoewel door de verdediging niet expliciet is aangevoerd dat het ter zitting horen van het slachtoffer er mede toe diende om de onjuistheid van zijn verklaring aan te tonen, heeft het Hof het verzoek kennelijk - en gelet op de verwijzing in de toelichting daarop naar de jurisprudentie van het Europese Hof niet onbegrijpelijk - wel zo begrepen. Het is hier dat de belangenafweging van art. 288 lid 1 sub b Sv in beeld komt.

13. Het Hof heeft bij die belangenafweging in aanmerking genomen dat het studioverhoor door prof. Van Koppen is getoetst en dat de verklaring van het slachtoffer wordt bevestigd door de verklaringen van [medeverdachte] en door de foto's en beschrijvingen van de aangetroffen verwondingen. Dit vormt een duidelijk verschil met de in de toelichting op het middel genoemde zaken P.S. tegen Duitsland (EHRM 20 december 2001, NJ 2002, 435) en S.N. tegen Zweden (EHRM 2 juli 2002, NJ 2003, 671). In die zaken ging het telkens om seksuele delicten waarbij het bewijs vrijwel uitsluitend op de verklaring van het minderjarige slachtoffer rustte. De aard van de tenlastegelegde delicten bracht hier mee dat niet alleen het daderschap, maar ook het bewijs van het gepleegd zijn van het strafbare feit zelf bijna geheel van de verklaring van het slachtoffer afhing. Dat is hier niet het geval. Dat het slachtoffer ernstig was mishandeld, stond niet ter discussie. De foto's spraken duidelijke taal. Het bewijs van het daderschap berustte daarenboven mede op de verklaringen van [medeverdachte], die tijdens haar verhoor door de rechter-commissaris door de verdediging kon worden ondervraagd. Ten slotte zij erop gewezen dat sprake was van compensatie in de vorm van audio-visuele registratie en van een deskundigentoets. In de zaak P.S. tegen Duitsland ontbrak audio-visuele registratie en was het deskundigenoordeel gebaseerd op een gesprek met het slachtoffer dat anderhalf jaar na dato was gehouden. Audio-visuele registratie vormde in de zaak S.N. tegen Zweden een belangrijke reden om geen schending van art. 6 EVRM aan te nemen.(7)

14. In de toelichting op het middel wordt geponeerd dat de enkele omstandigheid dat prof. Van Koppen de studioverklaring heeft getoetst geen voldoende compensatie biedt voor het niet kunnen ondervragen door de verdediging van het slachtoffer en dat ook de omstandigheid dat de verklaring van het slachtoffer in belangrijke mate wordt bevestigd door de verklaringen van [medeverdachte] en de foto's en beschrijvingen van de bij het slachtoffer aangetroffen verwondingen het gebrek aan voldoende compensatie niet minder maken. Dit betoog miskent de strekking van de jurisprudentie van het Europese Hof, waaruit blijkt dat de door het Hof in aanmerking genomen factoren in onderling verband beschouwd wel degelijk tot het oordeel kunnen leiden dat het proces als geheel voldoende fair is geweest. Het betoog miskent ook dat het Hof niet heeft geoordeeld dat de verdediging geen redelijk belang had bij het ter zitting horen van het slachtoffer, maar dat dit belang, gerelativeerd als het werd door het steunbewijs en de geboden compensatie, niet opwoog tegen het belang van het slachtoffer om beschermd te worden tegen secundaire victimisatie.

15. Anders dan in de toelichting op het middel wordt opgemerkt, kan mijns inziens aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het Hof dat het horen van het slachtoffer ter zitting voor hem bezwarend is, niet afdoen dat, zoals in feitelijke aanleg is aangevoerd, aan [slachtoffer] na het studioverhoor door de politie aanvullende vragen zijn gesteld zonder dat sprake was van de kindvriendelijke omgeving van een studio en zonder dat is gebleken dat hij daarop traumatisch reageerde. Het Hof zal daaraan voorbij zijn gegaan omdat er een groot verschil bestaat tussen het stellen van enkele aanvullende vragen, hetgeen overigens bestond uit een enkele fotoconfrontatie(8), in de (in het onderhavige geval betrekkelijk) veilige "thuis"situatie van het pleeggezin en de onderwerping aan een kruisverhoor ter terechtzitting.

16. In dit verband verdient overigens nog wel aandacht hetgeen onder nr. 19 van de pleitnotitie is aangevoerd:

"Indien uw Hof dit verzoek niet reeds op basis van genoemde argumenten honoreert, verzoek ik u te bevorderen dat over [slachtoffer] een deskundigenrapport wordt uitgebracht waarin wordt aangegeven of en in hoeverre hij geestelijke schade ondervindt van een verhoor als getuige. Daarbij dient mede in ogenschouw te worden genomen de eventuele schade die voortvloeit uit een verhoor in een zelfde setting als waarin hij zijn politieverklaring heeft afgelegd. De verdediging kan, indien de omstandigheden daartoe zouden nopen, akkoord gaan met het doen ondervragen van [slachtoffer], bij voorbeeld door tussenkomst van de rechter-commissaris en/of een gespecialiseerde politieambtenaar."

17. De vraag is of het Hof op het subsidiaire verzoek tot het uitbrengen van een deskundigenrapport geen expliciete beslissing had dienen te geven. De vraag is ook of het Hof stilzwijgend voorbij had mogen gaan aan het aangedragen alternatief om de ondervraging door tussenkomst van de rechter-commissaris of een gespecialiseerd politieambtenaar te doen plaatsvinden. Aangezien echter het middel daarover niet klaagt, kunnen deze vragen blijven rusten.

18. Wel wil ik opmerken dat het impliciete oordeel van het Hof dat er onvoldoende reden was om een deskundigenbericht in te winnen, mij niet onbegrijpelijk voorkomt. Een belangrijk verschil met de zaak Bocus Cuosta tegen Nederland (EHRM 10 november 2005, NJ 2006, 239 m.nt. Schalken) is naar ik meen weer gelegen in het feit dat de verklaring van het slachtoffer in de onderhavige zaak veel minder cruciaal was voor de bewijsvoering. Hoe groter het belang van de verdediging bij de uitoefening van haar ondervragingsrecht is, hoe hoger de eisen zijn die aan de rechtvaardiging van een inbreuk op dat ondervragingsrecht dienen te worden gesteld. Omgekeerd geldt dan dat als het verdedigingsbelang door de aanwezigheid van het steunbewijs en geboden compensatie sterk wordt gerelativeerd, het belang van het getraumatiseerde slachtoffer al snel de voorrang mag krijgen.(9)

19. Gelet op het voorgaande acht ik ook de impliciete afwijzing van het aangedragen alternatief niet onbegrijpelijk. Wat de toegevoegde waarde is van een verhoor door de rechter-commissaris of een politie-ambtenaar ten opzichte van het al gehouden studioverhoor, valt immers niet goed in te zien nu dat eerdere verhoor van goede kwaliteit was en de toen afgelegde verklaring op de relevante punten duidelijk was. Bij het stellen van nadere, verduidelijkende vragen had de verdediging dan ook geen redelijk belang, zo concludeerde ik hiervoor, onder punt 10. Mocht de verdediging het oog hebben gehad op een indringende, "kindonvriendelijke" ondervraging door de rechter-commissaris of de gespecialiseerde politieman, dan geldt weer dat het Hof het risico van secundaire traumatisering zwaarder kon laten wegen dan het sterk gerelativeerde verdedigingsbelang.

20. Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

21. Het tweede middel klaagt dat de bewezenverklaring innerlijk tegenstrijdig is, dat het bewezenverklaarde niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen, en/of dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting inzake het begrip "zwaar lichamelijk letsel".

22. De bewezenverklaring zou innerlijk tegenstrijdig zijn, nu in de nadere specificatie van de gelaedeerde lichaamsdelen zoals weergegeven na het woord "immers" het hoofd, zoals daarvoor bewezenverklaard, niet voorkomt.

23. Ik ga ervan uit dat het Hof abusievelijk "het hoofd en" in de bewezenverklaring heeft laten staan; een vergissing die gevoed zou kunnen zijn door de cumulatieve tenlastelegging. Bij het aan elkaar koppelen van de zware mishandeling en de mishandeling heeft het Hof wellicht over het hoofd gezien dat "het hoofd" enkel bij de bewezenverklaring van de mishandeling betrokken was. De vrijspraak van het houden van een brandende aansteker bij de oren van het slachtoffer kan ook een rol hebben gespeeld bij het abusievelijk laten staan in de bewezenverklaring van "het hoofd en".

24. Wellicht zou nog betoogd kunnen worden dat uit de bewijsmiddelen (nrs. 8 en 9: verklaringen van forensisch arts De Haan) lijkt te volgen dat er ook een afdruk van een hete vork op het achterhoofd zat. Een blik achter de papieren muur leert echter dat het niet geheel duidelijk is of op het achterhoofd een verse verwonding met een hete vork zat of littekens van verwondingen met een scherp mes. Ik houd het er dus op dat het Hof per abuis "het hoofd en" niet uit de bewezenverklaring heeft weggestreept. De Hoge Raad kan de bewezenverklaring lezen met herstel van deze misslag. Aangezien in die lezing de aard en de ernst van het bewezenverklaarde in zijn geheel beschouwd niet wordt aangetast, behoeft de misslag niet tot cassatie te leiden.(10)

25. Het volgende onderdeel van het middel sluit als ik het goed begrijp naadloos op de vorige aan. De grief houdt in dat het bewijs ontoereikend is voorzover de bewezenverklaring inhoudt dat brandwonden en littekens van brandwonden aan het hoofd zijn toegebracht. De voor het bewijs gebezigde verklaring van de forensisch arts De Haan, onder meer inhoudend dat hij verse, duidelijke afdrukken van hete vorken op onder meer het achterhoofd heeft gezien, zou onvoldoende zijn voor de bewezenverklaring van het begrip "brandwond" en "litteken", nu de ervaring leert dat dergelijke begrippen "medisch als zodanig worden benoemd".

26. Bij de door mij voorgesteld verbeterde lezing van de bewezenverklaring ontvalt de feitelijke grondslag aan deze grief.

27. In het laatste onderdeel van het middel wordt aangevoerd dat een litteken van een zwaar lichamelijk letsel opleverende brandwond geen afzonderlijk zwaar lichamelijk letsel oplevert.

28. De telastelegging sprak van "zwaar lichamelijk letsel (te weten een of meerdere brandwonden en/of littekens van die brandwonden (...)". Het Hof verklaarde bewezen: "zwaar lichamelijk letsel, te weten brandwonden en littekens van die brandwonden". Het Hof zal de (aldus bewezenverklaarde) tenlastelegging zo hebben uitgelegd dat het zwaar lichamelijke letsel bestond uit brandwonden die resulteerden in mogelijk blijvende littekens.(11) De klacht berust dus op een onjuiste lezing van de bewezenverklaring. Het gaat bij de littekens niet om afzonderlijk zwaar lichamelijk letsel.

29. Het middel faalt in alle onderdelen.

30. Het derde middel klaagt dat het Hof het beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling terzake van het slaan heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.

31. Blijkens de pleitnota is dienaangaande het volgende aangevoerd:

"Verontschuldigbare dwaling omtrent het recht t.a.v. het slaan van [slachtoffer]

73. Voorts is in dit verband van belang de Angolese cultuur. Cliënte is in 2001 uit Angola naar Nederland gekomen en heeft voor haar komst naar Amsterdam in Nederland enkel verbleven in AZC's. In Amsterdam verbleef zij tussen andere Angolezen. Hieruit volgt dat zij niet dusdanig bekend kon worden geacht met de Nederlandse normen op dit gebied, voor zover die al eenduidig zijn, dat haar dit kan worden toegerekend.

74. [Betrokkene 1] verklaart dat het gebruikelijk is in de Angolese cultuur dat kinderen worden geslagen (pa. 51). [Medeverdachte] bevestigt dit; Het slaan van kinderen is in Angola normaal (pag. 173).

75. In zoverre dient cliënte derhalve te worden ontslagen van rechtsvervolging wegens verontschuldigbare dwaling omtrent het recht."

32. Het Hof heeft dit verweer als volgt verworpen:

"Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is. De door de raadsman aangevoerde stelling dat de verdachte heeft gehandeld in verontschuldigbare dwaling omtrent het recht, op de grond dat zij onbekend was met de Nederlandse normen en het slaan van kinderen in Angola gebruikelijk is, vindt geen steun in het recht en kan derhalve niet worden aanvaard."

33. Het beroep op rechtsdwaling heeft betrekking op het slaan van het slachtoffer en beperkt zich derhalve tot de eveneens bewezenverklaarde "eenvoudige" mishandeling. Zo althans zal het Hof het aangevoerde hebben verstaan, hetgeen niet onbegrijpelijk is.

34. Bewezenverklaard is dat verdachte samen met een ander [slachtoffer] opzettelijk mishandelend "met de hand en met een stok en met een sandaal op het lichaam en/of op het hoofd heeft geslagen, waardoor [slachtoffer] letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden". Uit de bewijsmiddelen blijkt onder meer dat verdachte en het slachtoffer met een deegroller op de handen sloeg en hem met een slof bewerkte (bewijsmiddel 3 en 4). [Medeverdachte] sloeg [slachtoffer] met de vlakke hand in het gezicht en stompte hem op het hoofd (bewijsmiddel 3). [Slachtoffer] verklaart tijdens het studioverhoor (bewijsmiddel 7) dat hij regelmatig met "stokken" werd geslagen waardoor zijn hoofd bloedde en zijn voet dik was opgezet.

35. De steller van het middel geeft er blijk van op de hoogte te zijn van HR 4 oktober 2005, NJ 2007, 192 waarin de Hoge Raad de verwerping van een beroep op het ouderlijk tuchtigingsrecht niet onbegrijpelijk oordeelde, in aanmerking genomen dat het kind (een meisje van 15 jaar) in het gezicht werd geslagen waardoor het stekende pijn ondervond. Volgens de steller van het middel zou dat anders kunnen liggen als het om een jongetje van 8 à 10 jaar gaat. Indien dit serieus gemeend is, blijkt daaruit dat ernstige vormen van rechtsdwaling inderdaad voorkomen. Tevens blijkt daaruit dat er vormen van rechtsdwaling zijn die niet verontschuldigbaar zijn.

36. Met de steller van het middel ben ik overigens van mening dat de wijze waarop het Hof het verweer heeft verworpen, onder de maat is. Weliswaar hebben de in de rechtspraak van de Hoge Raad aanvaarde gevallen van rechtsdwaling bijna uitsluitend betrekking op gevallen waarin de verdachte heeft vertrouwd op een hem gegeven (al dan niet ambtelijk) advies (waarvan in casu geen sprake is), maar ik zou niet willen uitsluiten dat cultuurverschillen onder omstandigheden een beroep op rechtsdwaling kunnen dragen.

37. Tot cassatie hoeft dit evenwel niet te leiden, nu het Hof het verweer slechts had kunnen verwerpen. Ik wijs er daarbij in de eerste plaats op dat het verweer nauwelijks is onderbouwd. De verklaringen van een medeverdachte en haar man lijken mij nu niet direct een onverdachte bron. Van de verdediging die een cultureel verweer wenst te voeren, mag verwacht worden dat zij zich beter documenteert. In de tweede plaats houdt het verweer enkel in dat het slaan van kinderen in Angola normaal is, niet dat het slaan en stompen van kinderen tegen het hoofd en het slaan met stokken en met een sandaal, waardoor - zoals is bewezenverklaard - letsel ontstaat, geaccepteerd is. Ik kan mij dat eerlijk gezegd ook niet voorstellen.

38. Nu wordt in de toelichting op het middel nog wel gesteld dat onderscheid gemaakt moet worden tussen de verschillende vormen van mishandeling die hebben plaatsgevonden. Inderdaad is niet geheel onvoorstelbaar dat sommige van de met de vlakke hand uitgedeelde klappen op zich zelf genomen vallen binnen hetgeen in Angola tot de geaccepteerde tuchtiging van een kind wordt gerekend. Het punt is echter dat die klappen moeilijk op zich zelf kunnen worden beschouwd. Zij maken deel uit van een patroon van buitensporig ernstige mishandelingen, waartoe ook behoorde dat [slachtoffer] langdurig voedsel werd onthouden en langdurig op het balkon werd gezet.(12) Gelet daarop is het impliciete oordeel van het Hof dat de slagen ieder pedagogisch karakter ontbeerden, niet onbegrijpelijk.

39. Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

40. Het vierde middel klaagt dat het Hof het verzoek van de raadsman om in het bezit te worden gesteld van de uitleveringsstukken van verdachte heeft afgewezen op gronden die deze afwijzing niet kunnen dragen.

41. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt met betrekking tot het desbetreffende verzoek het volgende in:

"Voorts doet de raadsman een verzoek aan het hof om in het bezit te worden gesteld van de verdachte betreffende uitleveringsstukken, teneinde de rechtmatigheid van de aanhouding van de verdachte vast te kunnen stellen.

(...)

Wat betreft het verzoek van de raadsman om hem in het bezit te stellen van de verdachte betreffende uitleveringsstukken is de advocaat-generaal van oordeel dat de relevantie hiervan niet is komen vast te staan en dat hij zich daarom verzet tegen voornoemd verzoek.

De raadsman verklaart te persisteren bij zijn verzoeken.

Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede (...).

Wat betreft het verzoek van de raadsman om in het bezit te worden gesteld van de uitleveringsstukken betreffende verdachte, deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat door de verdediging slechts is verzocht om deze stukken teneinde de rechtmatigheid van de aanhouding van verdachte te kunnen vaststellen, hetgeen naar het oordeel van het hof op zichzelf niet noodzakelijk is voor enige te nemen beslissing in deze strafzaak. Het verzoek wordt derhalve afgewezen."

42. Verdachte, die naar Frankrijk was vertrokken, is aldaar naar aanleiding van een Nederlands uitleveringsverzoek aangehouden. In aanmerking genomen dat de raadsman niet heeft aangevoerd dat er enige reden zou bestaan om aan de rechtmatigheid van de aanhouding door de Franse autoriteiten te twijfelen, en evenmin heeft aangegeven welke consequenties een eventuele onrechtmatigheid van die aanhouding zou moeten hebben voor de onderhavige strafvervolging, acht ik 's Hofs oordeel, waaraan het Hof overigens de juiste maatstaf ten grondslag heeft gelegd, geenszins onbegrijpelijk.

43. In welk opzicht het Hof met zijn oordeel voorbij ziet aan het bepaalde in art. 359a lid 1 onder a en/of b Sv is mij niet duidelijk. Ook niet na lezing van HR 29 november 2005, NJ 2006, 193, waarnaar in het middel wordt verwezen. Ik wijs er daarbij op dat het Hof overwoog dat een onderzoek naar de rechtmatigheid van de aanhouding "op zich zelf" niet noodzakelijk is voor enige in de strafzaak te nemen beslissing. Nu de raadsman het door hem gewenste onderzoek zelf niet in verband bracht met art. 359a Sv, terwijl het ook geenszins vanzelf spreekt dat eventueel onrechtmatig optreden van de Franse autoriteiten consequenties zou moeten hebben voor de strafzaak, kon het Hof met dat oordeel volstaan.

44. Het middel faalt derhalve.

45. Het vijfde middel bevat de klacht dat de motivering van de opgelegde straf, met name voor zover die motivering betrekking heeft op het niet opvolgen van het advies om verzoekster een klinisch psychiatrische behandeling op te leggen in een gespecialiseerde kliniek voor getraumatiseerde asielzoekers, discriminatoir is, nu het Hof hierbij betrokken heeft dat verdachte als uitgeprocedeerde asielzoeker een illegale status in Nederland heeft.

46. Het betreft de volgende overweging van het Hof:

"Het hof heeft acht geslagen op de inhoud van het omtrent verdachte opgemaakte rapport van 18 februari 2005 van psychiater A.E. Ederveen-Grochowska. De conclusie in dit rapport, dat bij betrokkene sprake is van een ziekelijke stoornis in de zin van een posttraumatische stresstoornis en tevens van een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens in de zin van een persoonlijkheidsstoornis met borderline en antisociale trekken waardoor betrokkene als verminderd toerekeningsvatbaar is te beschouwen, maakt het hof tot het zijne. Het daaraan gerelateerde advies om aan betrokkene een klinisch psychiatrische behandeling op te leggen in een gespecialiseerde kliniek voor getraumatiseerde asielzoekers onder toezicht van de Reclassering laat het hof terzijde, nu verdachte, als uitgeprocedeerd asielzoekster een illegale status in Nederland heeft. De eventuele opschortende werking, wat betreft de uitzetting van verdachte uit Nederland, van een procedure in het kader van artikel 8 van het EVRM doet hier niet aan af."

47. De vraag die ik allereerst wil opwerpen, is of de verdachte bij deze klacht een rechtens te respecteren belang heeft. Ik wijs er daarbij op dat uit het proces-verbaal van de zitting en de aldaar overgelegde pleitnota niet blijkt dat de verdediging heeft bepleit dat de verdachte in een gespecialiseerde kliniek voor getraumatiseerde asielzoekers zal worden opgenomen. In het uitvoerige strafmaatverweer wordt wel een beroep gedaan op het oordeel van de rapporterende psychiater dat de verdachte verminderd toerekeningsvatbaar is, maar wordt met geen woord gerept over het gegeven behandeladvies. Ook door Advocaat-Generaal is niet gevorderd dat dit advies zal worden gevolgd. Het gaat derhalve om een ambtshalve gegeven overweging van het Hof.

48. Ik wijs er voorts op dat de bedoelde klinisch-psychiatrische behandeling zou moeten plaats vinden bij wijze van een bijzondere voorwaarde in het kader van de oplegging van een (gedeeltelijk) voorwaardelijke gevangenisstraf. Het Hof legde de verdachte een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op van twee jaar en zes maanden, met aftrek van de tijd in uitleveringsdetentie en voorarrest doorgebracht. De af te trekken detentie bedraagt daarbij 1 jaar, 7 maanden en ongeveer 2 weken.(13) Dat betekent dat de verdachte de haar opgelegde straf, gelet op de regeling van de vervroegde invrijheidstelling, al zo goed als geheel heeft uitgezeten. Veel bleef er daardoor niet over om bij een deels voorwaardelijke veroordeling als geloofwaardige stok achter de deur te kunnen dienen. Natuurlijk had het Hof de totale strafduur kunnen verhogen, maar of de verdachte dat er voor over had, lijkt mij sterk de vraag. Het is anders gezegd bepaald niet onbegrijpelijk dat de verdediging niet op een strafmodaliteit heeft aangedrongen waarin de geadviseerde behandeling gerealiseerd zou kunnen worden.

49. Gelet op de naar mag worden aangenomen door de verdediging welbewust gekozen procesopstelling mist de verdachte mijns inziens belang bij de klacht dat het Hof er op onjuiste gronden van heeft afgezien het advies te volgen. Voor het geval de Hoge Raad daarover anders zou oordelen, het volgende.

50. In HR 20 juni 2006, LJN: AV6196 (RvdW 2006, 659) had het Hof overwogen dat een taakstraf "reeds gelet op de verblijfstatus van de vreemdeling" geen nadere bespreking behoefde. De Hoge Raad casseerde en overwoog daarbij dat de opvatting dat een illegaal in Nederland verblijvende vreemdeling niet in aanmerking kan komen voor de oplegging van een taakstraf, onjuist is.

51. Het mag van algemene bekendheid worden geacht dat het opleggen van tbs aan een illegaal in Nederland verblijvende vreemdeling problematisch is vanwege (1) taal- en cultuurproblemen, (2) het verhoogde vluchtgevaar waardoor het realiseren van proefverloven bijkans onmogelijk is en (3) het feit dat de dreigende uitzetting zich slecht verdraagt met het doel van de tbs (reïntegratie in de Nederlandse samenleving). Vanwege deze problemen wordt grote terughoudendheid betracht bij het opleggen van tbs aan deze categorie verdachten. Ik wijs in dit verband op de op 16 november 2005 in werking getreden Aanwijzing TBS bij vreemdelingen van het College van procureurs-generaal(14), het Advies Vreemdelingen in de tbs van de Raad voor de Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming van 18 januari 2005 en het wetsvoorstel beëindiging maatregel van terbeschikkingstelling(15). Desondanks kan niet gezegd worden dat het rechtens niet is toegestaan aan een illegaal in Nederland verblijvende verdachte tbs op te leggen.(16)

52. De klinisch-psychiatrische behandeling van een illegale vreemdeling als bijzondere voorwaarde bij een (deels) voorwaardelijke gevangenisstraf kan niet op één lijn gesteld worden met de oplegging van tbs. Zo doet de problematiek van de proefverloven zich niet, althans niet op dezelfde wijze en in dezelfde mate, voor. Het vluchtgevaar is doorgaans kleiner (de opname is immers vrijwillig) en hetzelfde geldt voor het veiligheidsrisico (het gaat niet om een beveiligingsmaatregel). Het doel van een klinisch-psychiatrische behandeling van posttraumatische stress-stoornissen is ook niet direct resocialisatie; zij laat zich anders gezegd beter verenigen met een daaropvolgende uitzetting. In ander opzicht echter is behandeling bij wijze van bijzondere voorwaarde juist problematischer. Daarvan was ook de rapporterende psychiater zich bewust, waar zij aan haar advies tot een klinisch psychiatrische behandeling in een gespecialiseerde kliniek toevoegde:

"Een en ander zou plaats moeten vinden onder toezicht van de reclassering. Echter, wegens de illegale status van de betrokkene heeft de reclassering bezwaren ten opzichte van de uitvoerbaarheid van een dergelijk advies. Het huidige beleid van de reclassering is om geen illegalen in aanmerking te laten komen voor begeleiding tijdens het resocialisatie traject. Verder is onduidelijk hoe de IND hier tegenover zou staan en hoe de ziektekosten verzekeringen geregeld zouden moeten worden."

53. Er moeten derhalve nogal wat bergen worden verzet om een psychiatrische behandeling van een illegale vreemdeling bij wijze van bijzondere voorwaarde gerealiseerd te krijgen. Die behandeling is afhankelijk van de medewerking van de desbetreffende kliniek, van de reclassering en van de IND. De beperkte mogelijkheden om een dergelijke behandeling financieel vergoed te krijgen, vormen daarbij alleen al een groot obstakel.(17) (18) Dat betekent mijns inziens evenwel niet dat het enkele feit dat de verdachte illegaal in Nederland verblijft, rechtens een absoluut beletsel vormt om behandeling in een psychiatrische kliniek bij wijze van een bijzondere voorwaarde bij een voorwaardelijke veroordeling op te leggen.

54. De vraag die dat oproept, is of 's Hofs overweging getuigt van een andere - mijns inziens onjuiste - rechtsopvatting. Ik meen dat juist het feit dat het Hof gemeend heeft ambtshalve aandacht te moeten besteden aan het behandeladvies van de rapporterende psychiater, in andere richting wijst. Ik merk daarbij op dat niets erop wijst dat de bergen die verzet hadden moeten worden, ook daadwerkelijk zijn verzet. Uit niets blijkt dat er in De Vonk (of in een andere, vergelijkbare instelling) een intakegesprek heeft plaats gevonden op grond waarvan die instelling bereid en ook (gelet op de plaatsruimte en het kostenaspect) in staat is om verdachte op te nemen. Ook blijkt uit niets dat de IND heeft toegezegd dat met uitzetting zal worden gewacht tot de behandeling is afgerond. Onder die omstandigheden zou het onbegrijpelijk zijn geweest als het Hof opname in een kliniek wél als bijzondere voorwaarde zou hebben opgelegd. De nakoming van de bijzondere voorwaarde zou dan immers niet in handen van de veroordeelde hebben gelegen. En dat is wel vereist.(19) Ik laat dan nog daar dat uit niets is gebleken dat de verdachte - die niet ter zitting was verschenen en geen bekende woon- of verblijfplaats in Nederland had - (nog steeds) bereid was om aan een behandeling in een kliniek mee te werken.

55. Gelet op het voorgaande meen ik dat de gewraakte overweging van het Hof aldus moet worden begrepen dat het Hof het gegeven advies in die zin "ter zijde laat" dat het daarin geen aanleiding ziet om het onderzoek ter zitting te heropenen teneinde te doen nagaan of een behandeling in een gespecialiseerde inrichting als in het advies bedoeld kan worden gerealisseerd, dit in het bijzonder vanwege de illegale status van de verdachte en het ontbreken van iedere aanwijzing dat de IND bereid zou zijn aan een dergelijke behandeling mee te werken. Mede gelet op het feit dat de verdediging niet op een behandeling heeft aangedrongen, is die overweging, aldus verstaan, geenszins onbegrijpelijk.

56. Anders dan de steller van het middel meen ik dat de strafmotivering niet "discriminatoir" genoemd kan worden. Er zijn immers, zo moge uit het voorgaande blijken, objectieve redenen genoeg die het gerechtvaardigd doen zijn dat bij de strafoplegging met de illegale status van de verdachte wordt rekening gehouden.

57. Dat laat onverlet dat de bijna-onmogelijkheid om in Nederland een psychiatrische behandeling van illegale vreemdelingen te realiseren, tot schrijnende situaties aanleiding kan geven. In zoverre kan ik met de steller van het middel meegaan. De macht van de strafrechter om daaraan wat te doen, is echter beperkt. In een democratische rechtsstaat moet de strafrechter bovendien zijn plaats weten. Dat betekent dat hij het in wetgeving verankerde beleid met betrekking tot het recht dat illegale vreemdelingen hebben op medische behandeling niet zo maar kan negeren. Ik merk daarbij op dat illegale vreemdelingen die geen strafbare feiten hebben gepleegd, ook weinig kans maken om in Nederland voor hun posttraumatische stress-stoornissen te worden behandeld. Dat is zo mogelijk nog wranger.

58. Het middel faalt.

59. Geen van de middelen kan tot cassatie leiden. Zij kunnen, met uitzondering van het vijfde middel, worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

60. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Het middel, dat klaagt over schending van de artt. 315 en 415 Sv, ziet daaraan voorbij.

2 Zie Kamerstukken II, 2003-2004, 29254 nr 3.

3 Het Hof overweegt met betrekking tot de betrouwbaarheid van de verklaringen van het slachtoffer en [medeverdachte] dat "door [medeverdachte] -op het hier niet terzake doende incident met de aansteker na- consistente verklaringen zijn afgelegd (enz.)".

4 Zie de verklaring van [medeverdachte] (bewijsmiddel 2): U vraagt mij wie [slachtoffer] op de gaskachel heeft gezet. Zijn moeder zei:'toe maar brand hem, brand hem. Ik heb zijn pantalon naar beneden gedaan en heb hem op de radiator gezet".

5 Zie de bijlage bij het zich bij de stukken bevindende rapport van prof. Van Koppen.

6 De steller van het middel verwijst daarbij naar de nummers 23, 24, 31 en 34 uit de pleitnota, die onderdeel vormen van het gevoerde bewijsverweer. Ik merk daarbij op dat de nummers 23 en 24 opmerkingen van algemene aard bevatten, terwijl de nummers 31 en 34 specifiek betrekking hebben op het kachelincident, waarvan het Hof heeft aangenomen dat [medeverdachte] de uitvoeringshandeling verrichtte.

7 Vergelijk HR 20 mei 2003, NJ 2003, 672 m.nt. Sch.

8 Zie het politieproces-verbaal van 12 februari 2004, ordner proces-verbaal nr. 2004031124-1, p. 84/85.

9 Ik wijs in dit verband nog op HR 27 mei 2003, NJ 2003, 511, waarin de Hoge Raad oordeelde dat noch uit de tekst van art. 288 lid 1 onder b Sv, noch uit de wetsgeschiedenis volgt dat het oordeel van de rechter op dit punt gebaseerd moet zijn op een onafhankelijke deskundige.

10 HR 1 november 2005, nr. 03419/04, LJN: AU2704.

11 Dat wordt bevestigd door de nadere bewijsoverweging, waaruit blijkt dat de langdurige, zo niet blijvende gevolgen van de brandwonden bijdroegen aan 's Hofs oordeel dat er sprake is van zwaar lichamelijk letsel. Vgl. HR 23 februari 1993, nr. 93.443, LJN: ZC9241.

12 Het Hof overwoog in het verkorte arrest dat weliswaar vaststond dat dit heeft plaatsgevonden, maar dat het toch van de desbetreffende onderdelen van de tenlastelegging vrijsprak omdat opzettelijke benadeling van de gezondheid niet expliciet was tenlastegelegd.

13 Verdachte werd op 12 februari 2004 aangehouden in Frankrijk en vervolgens gedetineerd in afwachting van uitlevering. Haar voorlopige hechtenis in Nederland werd op 27 september 2005 opgeheven (waarna zij nog tot 3 april 2006 in vreemdelingenbewaring heeft gezeten).

14 Deze Aanwijzing verving de eerdere Aanwijzing TBS bij vreemdelingen uit 2000. Zie over deze Aanwijzing Brants en Kelk, NJB 2001, p. 435 e.v.

15 Dit wetsvoorstel, dat na advies van de Raad van State bij het Ministerie ligt voor nader rapport, voorziet in de mogelijkheid om de tbs te beëindigen indien een passende voorziening in het land van herkomst is geregeld.

16 In die zin ook de Brief van de Minister voor vreemdelingenzaken en integratie van 16 december 2002, Kamerstukken 2002-2003, 19637, nr 704, p. 8. Zie ook HR 18 januari 2000, LJN ZD6375 (niet gepubliceerd).

17 Zie voor de bestaande (beperkte) mogelijkheden om "medisch noodzakelijke zorg" verleend aan "illegalen" vergoed te krijgen het overzicht in de MvT bij het wetsvoorstel 31249 (wijziging van de Zorgverzekeringswet en de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten), Kamerstukken 2007-2008, 31249, nr 3, p. 4 e.v.

18 Overigens vermeldt het op 31 mei 2007 vastgestelde Jaarverslag van de Stichting Centrum '45 (waarvan 'De Vonk' - de instelling die de psychiater in haar rapport met name noemde - deel uitmaakt) met betrekking tot "Onverzekerden" het volgende: "Specifieke aandacht vroegen de onverzekerde asielzoekers, die binnen Stichting Centrum '45 worden behandeld. Het betreft in dit geval asielzoekers, die niet meer in de procedure zijn maar voor wie behandeling vanwege hun traumagerelateerde psychische klachten noodzakelijk is. Ondanks dat er geen inkomsten tegenover de behandeling stonden, werden zij toch binnen Centrum '45 behandeld. Dit drukte het financiële resultaat echter duidelijk."

19 Vgl Bleichrodt, Onder voorwaarde, p. 86; NLR aant. 8 op art. 14c.