7.2.2.3 Afzwakking van het ondervragingsrecht

In het arrest Al-Khawaja & Tahery heeft het ehrm de sole or decisive rule gerelativeerd. Het ehrm heeft de wijziging gemotiveerd door te overwegen dat de overall fairness van de procedure in aanmerking moet worden genomen.1 De gedachte is dat bij aanwezigheid van voldoende compenserende factoren de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring voldoende langs andere weg dan ondervraging kan worden vastgesteld. Uit het overzicht van compenserende factoren dat ik in § 2.4 zal geven, blijkt dat het ehrm onder andere van belang acht of de getuige zijn verhaal heeft gedaan bij andere getuigen – die wel konden worden ondervraagd –, een videoregistratie van het eerdere getuigenverhoor door de verdediging kon worden bekeken of een deskundige zich heeft uitgelaten over de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring.

Het verlaten van de strikte sole or decisive rule leidt ertoe dat getuigenverklaringen in meer gevallen voor het bewijs mogen worden gebruikt dan voorheen. Dit betekent dat verdachten ook in meer gevallen zullen mogen worden veroordeeld. Het toekennen van zo’n grote invloed aan compenserende factoren is echter niet zonder bezwaren. Voor de verdediging heeft geen mogelijkheid bestaan om antwoorden te krijgen op de eigen vragen. Dat compensatie wordt geaccepteerd betekent dat, zolang een goede reden bestaat om een getuigenverzoek af te wijzen, een verklaring van een beslissende getuige soms aan het bewijs ten grondslag mag worden gelegd zonder dat de verdediging deze heeft kunnen ondervragen. Het ehrm meent kennelijk dat dit niet bezwaarlijk is, zolang de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring op een andere manier dan een ondervraging is kunnen worden onderzocht. Het doel van het ondervragingsrecht is immers het kunnen onderzoeken van die betrouwbaarheid. Daarbij gaat het ehrm mijns inziens voorbij aan een belangrijk aspect: het ondervragingsrecht is niet een algemeen recht om de betrouwbaarheid van bewijsmateriaal te onderzoeken, maar een recht om die betrouwbaarheid te onderzoeken aan de hand van ondervraging.2 De essentie van het ondervragingsrecht is dat de verdediging een getuige de vragen kan stellen die zij van belang acht. Deze kunnen bijvoorbeeld betrekking hebben op hetgeen de getuige heeft waargenomen. Bij geen van de door het ehrm in aanmerking genomen compenserende factoren is een antwoord verkregen op deze eigen vragen van de verdediging. Het kunnen ondervragen van een andere getuige of het kunnen bekijken van een videoregistratie van een getuigenverhoor levert immers geen antwoorden op dergelijke vragen op.3

Wanneer een getuige niet kon worden ondervraagd, moet daarvoor een goede reden bestaan. Heeft deze reden ontbroken, dan zal het ehrm reeds op deze enkele grond een schending van het ondervragingsrecht kunnen aannemen.4 Het gaat hierbij specifiek om redenen die rechtvaardigen dat een getuige niet kon worden ondervraagd en niet in het algemeen om redenen op grond waarvan mag worden aangenomen dat de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring voldoende kon worden onderzocht. Wanneer een rechter meent dat zich voldoende compenserende factoren voordoen, zal hij een getuigenverzoek niet op die enkele grond mogen afwijzen.5 Er kan dus worden vastgesteld dat bij de beantwoording van de eerste vraag van het beslismodel dat het ehrm hanteert – bestond een goede reden voor het ontbreken van een behoorlijke en effectieve ondervragingsgelegenheid? – de ondervraging van de getuige centraal staat. Bij het vervolg van het doorlopen van het beslismodel, wordt de beoordeling echter beperkt tot de vraag of de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring voldoende is kunnen worden onderzocht door de verdediging. Waar aan de ene kant het uitgangspunt is dat een getuige daadwerkelijk moet kunnen worden ondervraagd en het zonder goede reden uitblijven daarvan reeds een schending van het ondervragingsrecht oplevert, is aan de andere kant het enkele kunnen onderzoeken van de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring in sommige gevallen al voldoende. Dit is het onvermijdelijke gevolg van het accepteren van compensatie. Wanneer een bepaald verdedigingsrecht wordt gecompenseerd, betekent dit immers per definitie dat het niet of niet onbeperkt kon worden uitgeoefend.

Het lijkt erop dat het ehrm heeft gemeend dat in minder gevallen een schending van het ondervragingsrecht moet worden aangenomen dan voorheen. Gezien de niet te verwaarlozen kans dat een getuige onjuist heeft verklaard of zijn verklaring onjuist op schrift is gesteld, is dit een ontwikkeling waarover ik niet positief ben.6 Mijns inziens is de lat in de recente ehrm-jurisprudentie te laag komen te liggen. Het ondervragingsrecht is sinds het arrest Al-Khawaja & Tahery gedeeltelijk7 afgezwakt tot een algemeen recht om de betrouwbaarheid van getuigenverklaringen te onderzoeken, waarbij niet meer doorslaggevend is of de verdediging een beslissende getuige kon ondervragen.8 Er valt zeker iets te zeggen voor een algemeen recht op het onderzoeken van de betrouwbaarheid van bewijsmateriaal. Een recht van die strekking lijkt ook te kunnen worden afgeleid uit de jurisprudentie van het ehrm.9Artikel 6 lid 3 sub d evrm bevat echter het recht om getuigen te ondervragen. Wanneer de verdragsstaten dat recht zijn overeengekomen, zou het mijns inziens een te extensieve interpretatie opleveren wanneer het ehrm dat recht gedeeltelijk zou reduceren tot een recht op onderzoek van de betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal. Het meer algemene recht op het onderzoeken van de kwaliteit van het bewijsmateriaal –wat op zijn beurt het recht op een eerlijk proces als moederrecht heeft – zou mijns inziens het ondervragingsrecht moeten omvatten. Wanneer beslissende getuigen niet door de verdediging kunnen worden ondervraagd, zou wat mij betreft moeten worden vastgesteld dat het ondervragingsrecht is geschonden, ongeacht of de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring langs andere weg dan ondervraging kon worden onderzocht. Ik betreur het daarom dat het ehrm de strikte sole or decisive rule, zoals geformuleerd in het arrest Lucà, heeft verlaten.