7.2.7 Nalatigheid van de verdediging

In een aantal uitspraken heeft het ehrm in het kader van compensatie overwogen dat de verdediging nalatig is geweest. In de zaak D.T. overwoog het: ‘Furthermore, the Court notes that on 3 July 2006, when the Court of Appeal again rejected the applicant’s request to hear R. and granted the request for a developmental-psychological examination, the applicant did not suggest any other counterbalancing measures to be taken.’1 Dit zou zo kunnen worden uitgelegd dat de verdediging voor een succesvolle klacht in Straatsburg niet alleen getuigenverzoeken moet doen, maar ook zelf met voorstellen moet komen voor compenserende maatregelen. Het ehrm kan echter ook slechts tot uitdrukking hebben willen brengen dat niet duidelijk is geworden welke compenserende maatregelen de overheid nog meer had kunnen treffen. De mogelijke nalatigheid van de verdediging was in de zaak D.T. niet bepalend voor de uiteindelijke beslissing over compensatie, omdat voldoende compenserende factoren bestonden. Op grond van deze enkele overweging kan dan ook niet worden geconcludeerd dat de verdediging zelf compenserende factoren moet voorstellen.

In een aantal zaken van vóór Al-Khawaja & Tahery heeft het ehrm overwogen dat de verdediging niet had verzocht om de oproeping van de ambtenaar die het getuigenverhoor had uitgevoerd2 dan wel dat de verdediging een ter zitting verschenen verhorende ambtenaar niet had ondervraagd.3 Tegenwoordig zou het ondervragen van de verhorende ambtenaar als compenserende factor worden aangemerkt.4 In de zaak A.G. betrok het ehrm in zijn oordeelsvorming dat de verdediging niet had verzocht om de benoeming van een professionele deskundige die de verklaring van de getuige op betrouwbaarheid had kunnen beoordelen, en in hoger beroep alleen had geklaagd over de waardering van het bewijs.5

Een verplichte actieve opstelling van de verdediging zou tot op zekere hoogte oneigenlijk gebruik van het ondervragingsrecht kunnen voorkomen. Het komt voor dat de verdediging verzoekt om getuigen, terwijl zij deze niet daadwerkelijk wenst te ondervragen, maar slechts hoopt een vrijspraak te bewerkstelligen wegens het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid.6 Wanneer de verdediging ook zelf compenserende maatregelen moet voorstellen, zal zij niet kunnen volstaan met het doen van een getuigenverzoek. Oneigenlijk gebruik zal echter ook dan kunnen blijven voorkomen, omdat de verdediging zal kunnen verzoeken om allerlei compenserende maatregelen die praktisch lastig te realiseren zijn.7

Het zelf moeten voorstellen van compenserende factoren door de verdediging past mijns inziens niet bij de invulling die het ehrm aan het ondervragingsrecht heeft gegeven. Daarbij wordt van de verdediging verwacht dat zij een goed onderbouwd getuigenverzoek doet. Van de autoriteiten wordt verwacht dat zij, wanneer een verhoor ter zitting niet mogelijk blijkt te zijn, ondervraging langs een andere weg proberen te realiseren. Blijkt ook dat niet mogelijk te zijn, dan wordt van de autoriteiten verwacht dat zij zorgen voor voldoende compenserende factoren. Het ehrm verwacht daarbij voldoende inspanningen van de autoriteiten, ook wanneer de verdediging daarom niet heeft verzocht. Daarbij past niet dat het de verdediging zou worden tegengeworpen dat zij bepaalde compenserende factoren niet heeft voorgesteld.

Als het ehrm daadwerkelijk heeft beoogd de verdediging te verplichten om gewenste compenserende maatregelen aan de nationale rechter te verzoeken, maakt dat het doen van verzoeken voor de verdediging ingewikkelder. De verdediging heeft niet de wens om het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid te compenseren, maar om de getuige te ondervragen. Dat verzoek zal goed moeten worden onderbouwd. Het verzoek kan minder krachtig worden wanneer de verdediging daarnaast compenserende maatregelen moet voorstellen. Een mogelijkheid zou zijn om af te wachten tot een getuigenverzoek definitief is afgewezen alvorens compenserende maatregelen te verzoeken. Dat is echter niet alle gevallen mogelijk, omdat de rechter soms pas in zijn vonnis een definitieve beslissing over een getuigenverzoek neemt. Het beste lijkt mij een primair-subsidiair verzoek: primair wil de verdediging de getuige ondervragen. Wanneer dat verzoek wordt afgewezen, verzoekt de verdediging om compenserende maatregelen. Niet alle compenserende factoren zullen daarvoor overigens in aanmerking komen. Zo zal een verhoor niet alsnog op video kunnen worden opgenomen als het verhoor reeds heeft plaatsgevonden.

In het arrest Doncěv & Burgov betrok het ehrm het feit dat de verdediging had nagelaten schriftelijke vragen op te geven aan een getuige bij de vraag of voldoende compensatie was geboden. Het stelde vast dat weliswaar een gelegenheid tot compensatie was aangeboden door de autoriteiten, maar deze niet was benut.8 Op deze enkele grond achtte het ehrm het ondervragingsrecht niet geschonden. In de zaak Fa˛frowicz nam het ehrm in aanmerking dat de verdediging de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige niet had betwist.9

Een enkele keer is het de verdediging tegengeworpen dat zij pas in hoger beroep voor het eerst een getuigenverzoek heeft gedaan, terwijl dat ook al in een eerder stadium van de procedure mogelijk was geweest. De nationale rechtsmiddelen worden in zo’n geval wel uitgeput geacht,10 maar het late moment waarop het verzoek is gedaan, lijkt een rol te kunnen spelen bij de inhoudelijke beoordeling van de zaak. De enige plaats in het beslismodel waar deze factor een rol zou kunnen spelen is de vraag naar compenserende factoren. In de zaak Vronchenko had de verdediging al vóór het op video opgenomen getuigenverhoor een verzoek gedaan om de getuige te ondervragen. Omdat de mogelijkheid vragen te stellen tijdens het voorbereidend onderzoek in sommige zaken wordt aangemerkt als een compenserende factor, zou het nalaten van een dergelijk verzoek een rol kunnen spelen bij de beoordeling van de compensatie. In de zaak Vronchenko maakt het ehrm een vergelijking met de zaak D.T.11 Daarin had de verdediging pas voor het eerst in hoger beroep verzocht om een ondervragingsgelegenheid.

Het ehrm lijkt hiermee duidelijk te hebben willen maken dat het feit dat in de zaak D.T. pas zo laat in de procedure om de getuige werd verzocht, in negatieve zin meewoog bij de beantwoording van de vraag of voldoende compensatie was geboden.12 In de motivering van de beslissing in de zaak D.T. is dat feit echter niet genoemd. De vergelijking gaat mijns inziens ook niet op, omdat in de zaak D.T. de verdachte pas na het studioverhoor op de hoogte werd gesteld van de beschuldiging tegen hem. Uiteraard had de verdachte tijdens de behandeling in eerste aanleg kunnen verzoeken om de getuige te mogen ondervragen, maar dat zou in deze zaak geen compensatie hebben opgeleverd, maar een behoorlijke en effectieve gelegenheid tot ondervraging.13 Al met al is niet duidelijk welke rol het in een laat stadium van de procedure verzoeken van een getuigenverhoor precies heeft bij de beoordeling door het ehrm.14

Wanneer de verdediging een getuigenverzoek heeft gedaan, maar dat niet deugdelijk heeft onderbouwd, heeft het ehrm deze omstandigheid soms bij de inhoudelijke beoordeling van de zaak betrokken.15 In het arrest Schatschaschwili noemde het ehrm deze omstandigheid bij de beoordeling of voldoende compensatie was geboden.16 Mijns inziens zou het ehrm in geval van gebrekkige motivering de klacht niet-ontvankelijk moeten verklaren wegens niet-uitputting van de nationale rechtsmiddelen.17