Bewijsrechtelijke verhoudingen verzekeringsrecht (Verzekeringsrecht) 2008/4.2.3:4.2.3 Het kenbaarheidsvereiste

Bewijsrechtelijke verhoudingen verzekeringsrecht (Verzekeringsrecht) 2008/4.2.3

4.2.3 Het kenbaarheidsvereiste

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Voor een geslaagd beroep op verzwijging is voorts vereist dat de verzekeringnemer weet of behoort te begrijpen dat de beslissing van de verzekeraar of en zo ja, op welke voorwaarden hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen. Dit zgn. kenbaarheidsvereiste raakt daarmee in art. 7:928 lid 1 BW aan de relevantie van de verzwijging: de (mogelijke) relevantie van de niet of onjuist meegedeelde feiten moet voor de verzekeringnemer dus kenbaar zijn geweest.1 Het zwaartepunt ligt daarbij vanzelfsprekend bij de relevantie; ontbreekt deze, dan wordt aan de vraag of deze kenbaar was, niet toegekomen.2

De stelplicht op dit punt (en bij een voldoende gemotiveerde weerspreking: de bewijslast), ligt in beginsel bij de verzekeraar. Deze krijgt met name in die gevallen waarin de verzekeringsovereenkomst tot stand is gekomen door gebruikmaking van een vragenlijst,3 een bijzondere inkleuring. Door de ruime invulling die het kenbaarheidsvereiste in de literatuur en jurisprudentie in die situatie gekregen heeft,4 is het algemeen aanvaard uitgangspunt immers dat met het stellen van de vraag de kenbaarheid van de (mogelijke) relevantie van de bevraagde feiten en omstandigheden gegeven is. Doordat het aanvraagformulier een gerichte vraag bevat naar bepaalde feiten of omstandigheden, geeft de verzekeraar in beginsel tegenover de verzekeringnemer aan dat - in de lijn van de Memorie van Toelichting5 -deze punten hem interesseren, daargelaten of zij tot een voor de verzekeringnemer ongunstiger beslissing zouden hebben geleid. De verzekeringnemer zal zich daartegenover nog kunnen verweren met de stelling dat een bepaalde vraag niet duidelijk is en dat die niet-duidelijkheid aan de kenbaarheid van de (mogelijke) relevantie van de gevraagde informatie in de weg staat: behoorde de verzekeringnemer te begrijpen dat bepaalde door hem ondervonden klachten vielen onder de door verzekeraar gestelde vraag? Óf naar een bepaalde omstandigheid is gevraagd is een kwestie van uitleg, maar gelet op de kanaliserende werking die de vragenlijst heeft (de aanvrager 'hoeft' niet meer dan het beantwoorden van vragen) mag niet snel worden aangenomen dat een vraag ruimer dient te worden opgevat dan uit zijn bewoordingen volgt.6 Voor de verzekeringnemer geldt ondanks de ruime invulling immers dat hij een gerichte vraag volledig en naar waarheid dient in te vullen naar de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mag toekennen.7Die uitleg zal daarbij veelal feitelijk zijn maar ook voorstelbaar is dat daarbij aansluiting gezocht wordt bij de vraag hoe een persoon als de verzekeringnemer de vraag heeft mogen begrijpen. Wanneer een stelling van dergelijke strekking door verzekeringnemer ingenomen wordt, kan de rechter verzekeraar toelaten tot het leveren van het bewijs - evt. met behulp van een deskundigenbericht - dat de verzekeringnemer wist of behoorde te begrijpen dat (bijvoorbeeld) bepaalde klachten onder de strekking van een vraag dienen te vallen.

Een zaak waarin dit bewijs aan de orde was, is de zaak van 'B.' tegen Interpolis, die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 20 januari 2006.8 De zaak betreft een bij Interpolis gesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering ten behoeve van B. als verzekerde. In de polis is vermeld dat als verzekerd beroep geldt: huisvrouw, medewerkend op het tuindersbe-drijf. De verzekeraar heeft zich jegens verzekerde, B., op verzwijging beroepen, omdat de verzekerde bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst een verkeerde althans onvolledige opgave in de zin van art. 251 K heeft gedaan door de volgende vragen ontkennend te beantwoorden:

14d. Lijdt u of hebt u geleden aan rugklachten? Aan spit? Aan ischias? Aan zenuwontsteking? Aan huidaandoeningen, eczeem, spataderen of open been?

(... )

16d. Hebt u ooit een kuur gedaan met rust, dieet of inspuitingen, acupunctuur of fysische therapie? (...)9

Verzekeraar beroept zich hierbij op door hem na een door B. verstrekte machtiging verkregen informatie van zowel de behandelend huisarts als een door B. ingeschakelde neuroloog, die - kort weergegeven - erop neerkwam, dat B. sinds 10 jaren (B. spreekt zelf op dat moment over 'al vele jaren') last heeft van lage rugpijn, met sporadisch last van ischias links, uitstralend in het dermatoon L5-S1. B. heeft Interpolis gedagvaard tot nakoming van de verplichtingen onder de polis.

Wat de uitspraken (in drie instanties) het bespreken waard maakt, is dat zij fraai inzicht geven in de te volgen patronen van het bewijsrecht: na conclusie- en aktewisseling heeft de rechtbank de verzekeraar Interpolis toegelaten tot het bewijs dat voldaan was aan het zgn. kenbaarheidsvereiste: 'wist of had B. behoren te begrijpen dat de klachten die zij voor 4 augustus 1989 (de datum van ingang van de AOV-polis, NvT) ondervond, vielen onder 'rugklachten' of 'ischias' als bedoeld in het aanvraag- en het keuringsformulier?' Deze verdeling van de bewijslast loopt geheel langs de hierboven geschetste lijn en de verzekeraar heeft ter voldoening van zijn bewijsopdracht een tweetal getuigen voorgebracht, te weten de huisarts en de neuroloog. Tijdens dit verhoor heeft de advocaat van B. meegedeeld dat B. er bezwaar tegen zou hebben indien zij als getuige hun geheimhoudingsplicht jegens haar zouden schenden. Beide getuigen hebben daarop -zoals de rechtbank het uitdrukt - 'onder deze omstandigheden een beroep gedaan op het hun toekomend verschoningsrecht'. Het beroep is door de rechtbank (vanzelfsprekend) gegrond verklaard.

Daarmee ontstond de problematiek van het bewijsrisico: voor wie komen de gevolgen van een zgn. non liquet? Oftewel: wie verliest uiteindelijk het geschilpunt als de feiten niet opgehelderd zijn?10 Dat zou in beginsel de verzekeraar zijn geweest. De rechtbank heeft dat evenwel verhinderd vanuit het besef dat Interpolis door de houding van de niet met het bewijs belaste partij, aan de haar verstrekte opdracht niet kon voldoen. De rechtbank overwoog:

'(2.6) Het is in de relatie tussen B. en artsen bij wie zij onder behandeling staat of heeft gestaan in beginsel aan B. om te beoordelen of en in welke mate zij bereid is die artsen te ontslaan uit hun professionele geheimhoudingsplicht. Het volledig ontbreken van die bereidheid kan in de relatie tussen B. en Interpolis evenwel consequenties hebben. In dit verband is het van belang dat art. 12 van de toepasselijke verzekeringsvoorwaarden bepaalt dat de verzekerde verplicht is in geval van arbeidsongeschiktheid alle door de maatschappij nodig geoordeelde gegevens te verstrekken of te doen verstrekken en daartoe de nodige machtigingen te verlenen. Dit geval kenmerkt zich voorts door navolgende bijzondere omstandigheden. Interpolis heeft met toestemming van B. schriftelijke informatie bij de artsen ingewonnen. Doel van die informatie was te kunnen beoordelen of aan Interpolis een beroep toekomt op de vernietigingsgrond van art. 251 WvK. Uit de door Interpolis ingewonnen schriftelijke informatie leek te kunnen worden afgeleid dat B. wist of had behoren te begrijpen dat de klachten die zij voor 4 augustus 1989 ondervond vielen onder 'rugklachten' of 'ischias' als bedoeld in het aanvraag- en keuringsformulier. B. heeft zich in deze procedure echter op het standpunt gesteld dat de brieven van de artsen anders dienen te worden geïnterpreteerd dan door Interpolis gesteld, waarna Interpolis als gevolg van de hoofdregel van art. 177 Rv (huidig 150 Rv, NvT) tot bewijs is toegelaten. B. heeft het - naar eerst op de terechtzitting van 22 januari 2001 is gebleken - vervolgens Interpolis onmogelijk gemaakt de artsen te laten verklaren op welke wijze de door hen opgestelde brieven dienen te worden geïnterpreteerd, door die artsen volledig te houden aan - en ter terechtzitting uitdrukkelijk te wijzen op - de op hen rustende professionele geheimhoudingsplicht.'

De rechtbank heeft daarmee, met instemming van het hof in hogere instantie, de bewijslastverdeling mede laten afhangen van het feit dat Interpolis in bewijsnood was geraakt, zonder dat zij evenwel in het louter bestaan van bewijsnood een voldoende grond heeft gevonden om tot omkering van de bewijslast te komen:11 de bewijslast is niet omgekeerd omdat Interpolis in bewijsnood verkeerde, maar de omkering is gegrond op de omstandigheid dat B. de mogelijkheid van Interpolis om bewijs te leveren, heeft gefrus-treerd.12 De Hoge Raad drukt het als volgt uit:

'3.5.5 Onderdeel 2, dat feitelijke grondslag mist voorzover het uitgaat van de veronderstelling dat het hof een bijzondere regel van bewijslast heeft toegepast, strekt, samengevat, ten betoge dat zich hier geen uitzondering op de hoofdregel van art. 150 Rv voordoet.

Vooropgesteld zij dat de rechter onder bijzondere omstandigheden kan afwijken van de hoofdregel van art. 150 Rv dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten draagt, en op basis van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast kan bepalen. Wanneer deze eisen meebrengen dat de bewijslast moet worden omgekeerd, moet de rechter de omstandigheden vaststellen die hem tot dit oordeel hebben geleid en inzicht geven in de gedachtegang die hij daarbij heeft gevolgd (HR 12 januari 2001, nr. C99/058, NJ 2001, 419). In het geval dat de partij die volgens de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast draagt, in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt door toedoen van de wederpartij, kan omkering van de bewijslast - en daarmee van het bewijsrisico - geboden zijn. Het oordeel van het hof dat in de bijzondere omstandigheden van het geval de bewijslast op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid dient te worden omgekeerd, aangezien B. de mogelijkheden van Interpolis om bewijs te leveren heeft gefrustreerd, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het hof in onderlinge samenhang in de beoordeling heeft betrokken, enerzijds de omstandigheid dat de getuigen een beroep op hun verschoningsrecht hebben gedaan als gevolg van het bezwaar van B. tegen het schenden van de geheimhoudingsplicht, en, anderzijds, de omstandigheden die de rechtbank heeft vastgesteld in rov. 2.6 van haar tussenvonnis (hiervoor weergegeven in 3.3.3) en die het hof heeft overgenomen. Onderdeel 2 faalt.' 3.5.6 Onderdeel 3 klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met zijn oordeel dat de bewijslast moet worden omgekeerd omdat Interpolis in bewijsnood verkeert. Het berust het op een verkeerde lezing van het arrest: het hof heeft niet geoordeeld dat de bewijslast moet worden omgekeerd omdat Interpolis in bewijsnood verkeert, maar heeft de omkering van de bewijslast gegrond op de hiervoor in 3.5.5 besproken overwegingen. Onderdeel 3 kan niet tot cassatie leiden.' 13

Het arrest van de Hoge Raad schept daarmee duidelijkheid in een ruimer kader dan de onderhavige casus: wanneer de partij die volgens de hoofdregel de bewijslast draagt, door diens wederpartij in een onredelijk zware bewijspositie geraakt, kan er naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid grond bestaan voor omkering van het bewijsrisico.14

De verzekeringsovereenkomst is tot stand gekomen zonder vragenlijst

Ingeval de verzekeringsovereenkomst tot stand is gekomen zonder gebruikmaking van een vragenlijst, is de situatie in die zin anders dat het kenbaarheidsvereiste alsdan wordt ingevuld op basis van het zgn. strikte criterium: aan de kenbaarheid is eerst voldaan indien de verzekeringnemer begreep of had moeten begrijpen dat de verzekeraar (als redelijk handelend verzekeraar15) bij kennis van de ware stand van zaken de overeenkomst ook daadwerkelijk niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten.16Voor de verzekeraar geldt dan niet het relatieve gemak om - teneinde aan het kenbaarheidsvereiste te hebben voldaan - te kunnen verwijzen naar de vragenlijst, maar van hem wordt meer vereist. Hij zal moeten stellen en zonodig bewijzen dat de verzekeringnemer feiten en omstandigheden heeft verzwegen terwijl hij begreep of behoorde te begrijpen dat de verzekeraar (als redelijk handelend verzekeraar) bij kennis van de ware stand van zaken de overeenkomst ook daadwerkelijk niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten.17Daar waar de verzekeraar stelt dat de verzekeringnemer de relevantie kende, raakt de positie van de verzekeraar veelal aan die bij bewijs van het opzet tot misleiden aan de zijde van de verzeke-ringnemer.18 Stelt de verzekeraar slechts dat de verzekeringnemer de relevantie van een bepaald(e) feit of omstandigheid had moeten begrijpen, dan komt - zeker bij het verzekeren ter beurze - veelal ook het verschoonbaar-heidvereiste in beeld. Immers, gaat het alsdan niet snel om feiten en/of omstandigheden waarop ook de verzekeraar bedacht had moeten zijn en waarover hij vragen had moeten stellen?19

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.