4.4 Het morele risico

Van de elementen die het risico van het voorvallen van de onzekere gebeurtenis en haar gevolgen bepalen maakt ook de betrouwbaarheid van de verzekeringnemer deel uit. In zijn arrest van 8 juni 1962 (Tilkema's duim) drukt de Hoge Raad het als volgt uit:

Het belangrijkste middel voor de verzekeraar om een indruk te kunnen krijgen omtrent het risico van de onbetrouwbaarheid van de verzekeringnemer, oftewel het morele risico, is informatie omtrent het strafrechtelijk verleden van verzekeringnemer. Met het verloop van de jaren heeft zich in de jurisprudentie een duidelijke lijn afgetekend op het gebied van (het vragen naar) het strafrechtelijk verleden,2 die uiteindelijk heeft geleid tot het bepaalde in art. 7:928 lid 5 BW: 'De verzekeringnemer is slechts verplicht feiten mede te delen omtrent zijn strafrechtelijk verleden of omtrent dat van derden, voor zover zij zijn voorgevallen binnen de acht jaren die aan het sluiten van de verzekering vooraf zijn gegaan en voor zover de verzekeraar omtrent dat verleden uitdrukkelijk een vraag heeft gesteld in niet voor misverstand vatbare termen.'3

Bewijsrechtelijk kan (de beantwoording van) de vraag naar het strafrechtelijk verleden op een aantal punten een rol spelen. Dat is allereerst in de situatie waarin de verzekeringnemer de door de verzekeraar gestelde vraag naar diens strafrechtelijk verleden 'positief' heeft beantwoord, dus door aan te geven dat hij inderdaad feiten heeft mee te delen omtrent zijn strafrechtelijk verleden. Op het moment dat hij - al dan niet op een apart formulier of in een apart briefje - opening van zaken geeft over zijn strafrechtelijk verleden, is voorstelbaar dat de verzekeraar de juistheid van deze gegevens zou willen natrekken.4 Met behulp van een uittreksel uit het Justitieel Documentatieregister zou dat eenvoudig zijn, maar het probleem dat hier speelt is dat de verzekeraar zelf daarover geen beschikking kan krijgen. De verzekeraar immers behoort niet tot de in de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Stb. 2002/552) en het daarop gebaseerd Besluit justitiële gegevens aangewezen personen en instanties, aan wie deze gegevens verstrekt kunnen worden, terwijl het opvragen van justitiële informatie door tussenkomst van de rechter evenmin uitkomst biedt.5 Een zelfde situatie doet zich voor ingeval een verzekeringnemer de aan hem gesteld vraag ontkennend beantwoordt, maar bij de verzekeraar het vermoeden bestaat dat dit niet juist is. Dat brengt de verzekeraar op wie de bewijsver-plichting terzake rust in een lastig parket.

Een uitspraak waarbij een dergelijk vermoeden een rol speelde is die van de Raad van Toezicht op het Schadeverzekeringsbedrijf van 9 oktober 1995:6 na een brand in de woning van de verzekerde klager, heeft de verzekeraar door een expertisebureau een onderzoek laten instellen naar de omstandigheden waaronder de brand kon ontstaan en het toeval wil dat de ingeschakelde expert uit hoofde van diens vroegere functie als politieman in klagers woonplaats bekend was met de antecedenten van klager en met name diens strafrechtelijk verleden (diverse veroordelingen wegens misdrijven) in de acht jaren voordat klager een aanvraag voor onder andere een inboedelverzekering bij verzekeraar indiende. De Raad van Toezicht oordeelde:

De Raad van Toezicht spreekt in deze zaak over 'in redelijkheid innemen van het standpunt dat het op de weg van verzekerde ligt aanwijzingen te ontzenuwen' en niet over de mogelijkheden tot het leveren van tegenbewijs (ingeval op grond van de aanwijzingen voorshands uitgegaan kan worden van de juistheid van de stellingen van verzekeraar) dan wel over een omkering van de bewijslast (omdat de mogelijkheid tot het leveren van bewijs aan de zijde van de verzekeringnemer ligt).7 Dat hij dat doet, laat zich verklaren door de omstandigheid dat de Raad nu eenmaal (uitsluitend) marginaal toetst aan de vraag of de verzekeraar mogelijk de goede naam van het verzekeringsbedrijf zou hebben geschaad. Dat roept de vraag op in hoeverre de burgerlijke rechter van deze hem wel toekomende vrijheid om de verzekeraar in diens bewijspositie tegemoet te komen, wel gebruik zou hebben gemaakt.

Voorafgaand aan de vraag of een verzekeraar - in welke zin dan ook - tegemoetgekomen dient te worden, dient beoordeeld te worden of er wel voldoende sterke aanwijzingen omtrent een strafrechtelijk verleden bestaan, van dien aard dat een redelijk handelend verzekeraar, indien hij daarvan bij het sluiten van de verzekering op de hoogte zou zijn geweest, aanleiding zou hebben gevonden om de verzekering niet of niet onder dezelfde voorwaarden te sluiten. Uitsluitend onder zwaarwegende omstandigheden, immers, is verdedigbaar te achten dat het belang van enige hulp aan de verzekeraar in zijn bewijsvoering zou prevaleren boven dat van het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de verzekeringnemer.8De Rechtbank Den Haag verwoordt dit belang als volgt:

Een uitspraak van vergelijkbare strekking was naar mijn oordeel ook op zijn plaats geweest in de aan het Hof Den Haag voorgelegde zaak, die heeft geleid tot het (tussen)arrest van 18 december 1990.10 In deze zaak heeft de verzekeraar ter onderbouwing van zijn beroep op verzwijging aangevoerd dat hij 'volgens bekomen inlichtingen' op de hoogte was van het feit dat tegen verzekeringnemer strafrechtelijke vervolging (opmaken van procesverbaal) was ingesteld. Een strafrechtelijke veroordeling wegens geweldpleging heeft eerst na de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst plaatsgehad. Het hof oordeelde terzake:

Hoewel het, zoals ik hiervoor heb aangegeven, onder omstandigheden gerechtvaardigd kan zijn om de verzekeraar tegemoet te komen in zijn bewijs-nood zou ik menen dat het door het hof overwogene onvoldoende is om over gaan tot een verdeling van de bewijslast als door hem aangegeven. De door het hof genoemde omstandigheden, inhoudende dat (a) door de vraag naar het strafrechtelijk verleden ten onrechte met 'neen' te beantwoorden, de verzekeraar een beoordelingskans is ontnomen en (b) de verzekeringnemer over betere mogelijkheden tot bewijs beschikt, zijn daarvoor naar mijn oordeel te algemeen. Wanneer deze omstandigheden voldoende dragend zouden worden geacht, zou dit tot gevolg (kunnen) hebben dat de bewijslast in zaken waarin een strafrechtelijk verleden mogelijk een rol speelt, steeds op de verzekeringnemer zou komen te rusten. Een dergelijke verschuiving van de bewijslast zou het eerder genoemde, noodzakelijke evenwicht tussen enerzijds het belang van de verzekeraar bij kennisneming van een eventueel strafrechtelijk verleden en dat van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer teveel geweld aandoen.

Er dienen dus steeds voldoende zwaarwegende omstandigheden aanwezig te zijn om hulp aan de verzekeraar in zijn bewijsvoering te rechtvaardigen. Die omstandigheden waren naar mijn oordeel aanwezig in de zaak die leidde tot de hiervoor besproken uitspraak RvT II-95/35 omdat er in die zaak voldoende aanwijzingen waren dat verzekeringnemer een strafrechtelijk verleden had. Voorts is - mijns inziens met recht - in de jurisprudentie nog van voldoende gewicht geoordeeld de omstandigheid dat de verzekeringnemer aan de expert van verzekeraars mededelingen heeft gedaan over zijn strafrechtelijk verleden. Dat was onder meer het geval in de zaak waarover de Rechtbank Amsterdam heeft geoordeeld en waarin deze uitgaat van een rechterlijk vermoeden, overwegende:

Het na het schadevoorval bekend maken van een voordien al bestaand strafrechtelijk verleden aan een 'expert' (i.c. het door verzekeraar Unigarant voor een onderzoek naar de geclaimde autodiefstal ingeschakelde onderzoeksbureau CED Forensic) heeft ook een rol gespeeld in het vonnis van de Rechtbank Den Haag van 14 november 2007.12 Aan de orde is (onder meer) de vraag of de door verzekeringnemer aan CED Forensic opgegeven strafrechtelijke veroordeling (overtreding van de Opiumwet in 1998) bij de beoordeling van de verzwijging (bij het aangaan van de overeenkomst op 24 juli 2006) dient te worden betrokken. Met recht stelt de rechtbank daarbij in r.o. 4.4 dat het bij de beoordeling van die vraag gaat om feiten, voorgevallen binnen een termijn van acht jaar voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst; de termijn die is genoemd in art. 7:928 lid 5 BW. De vervolgstap die de rechtbank - zonder onderbouwing, anders dan die in de hieronder weergegeven passage is opgenomen - neemt, kan ik echter niet goed plaatsen. Zij overweegt als volgt:

De rechtbank miskent daarmee dat het in beginsel aan de verzekeraar die zich op de bevrijding van zijn betalingsverplichtingen beroept, is om de verzwijging c.q. de schending van de mededelingsplicht te stellen en zo nodig te bewijzen. Immers van een niet-nakomen van de mededelingsplicht terzake van een strafrechtelijk verleden is toch eerst sprake indien het gaat om feiten die binnen de voornoemde termijn van 8 jaar zijn voorgevallen.

Bovendien is het in de voorliggende zaak maar de vraag of aan verzwijging sowieso wel toegekomen kan worden. Uit de feiten, zoals deze onder punt 2 van het vonnis van de rechtbank zijn opgenomen, valt namelijk niet zonder meer op te maken of verzekeringnemer de vraag naar het stafrech-telijk verleden wel onjuist of onvolledig ontkennend beantwoord heeft. De rechtbank neemt de navolgende passage op:

Daar waar de verzekeringnemer 'geen opgave verstrekt' (maar niet onjuist of onvolledig antwoordt) staat het verschoonbaarheidsvereiste toch eraan in de weg dat de verzekeraar zich op verzwijging beroept? Het had dan op de weg van verzekeraar gelegen om navraag te doen naar de betekenis van het openlaten. Doet hij dat niet, dan kan de verzekeraar zich er op grond van het bepaalde in art. 7:928 lid 6 BW niet op beroepen dat vragen niet zijn beantwoord. Dit zou anders zijn indien er is gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden, maar dat is niet gesteld of gebleken. De verklaring aan een expert/onderzoeksbureau gedaan kan niet - wanneer niet in een eerder stadium een onjuist of onvolledig antwoord is gegeven - (alsnog) tot verzwijging leiden.