5.12.5 Andere rechtmatige belangen bij uitstel van openbaarmaking

In art. 4 lid 1 van het Besluit transparantie uitgevende instellingen Wft wordt een niet-limitatieve opsomming gegeven van rechtmatige belangen van de uitgevende instelling bij uitstel van openbaarmaking van koersgevoelige informatie. Daarnaast zijn ook andere rechtmatige belangen van de uitgevende instelling bij een dergelijk uitstel denkbaar.1 Welke andere belangen dat zouden kunnen zijn, blijkt niet uit de wetsgeschiedenis. Mij dunkt dat op goede gronden is nagelaten een poging te ondernemen om deze andere rechtmatige belangen nader te omschrijven. Een dergelijke omschrijving zou wellicht suggereren dat reeksen van voorbeelden denkbaar zijn.2 Uitstel van openbaarmaking van koersgevoelige informatie behoort echter een uitzondering te blijven op de voor uitgevende instellingen geldende hoofdregel van onverwijlde openbaarmaking van koersgevoelige informatie. Daar komt bovendien nog bij dat het de eigen verantwoordelijkheid van de uitgevende instelling is om te bepalen of een dergelijk rechtmatig belang bij uitstel van openbaarmaking van koersgevoelige informatie in een specifiek geval aanwezig is.

Nieuwe Weme en Stevens hebben wel een poging ondernomen enkele andere voorbeelden van een rechtmatig belang van de uitgevende instelling te geven. Zo noemen zij het belang dat openbaarmaking van bepaalde informatie de concurrentiepositie van de uitgevende instelling ernstig zou schaden.3 Volgens Nieuwe Weme en Stevens zijn andere voorbeelden wellicht te putten uit art. 5:18 lid 3 Wft, dat aangeeft in welke bijzondere gevallen bepaalde informatie uit een prospectus kan worden weggelaten. Het gaat dan om situaties waarin openbaarmaking van die informatie: (i) in strijd is met het algemeen belang of (ii) de uitgevende instelling ernstig zou schaden terwijl het achterwege blijven van de vermelding het publiek niet kan misleiden ten aanzien van essentiële onderdelen van de beleggingspropositie dan wel (iii) het informatie betreft die van ondergeschikt belang is en niet van zodanige aard dat zij invloed heeft op de beoordeling van de financiële positie en de vooruitzichten van de uitgevende instelling. Heel overtuigend acht ik deze door Nieuwe Weme en Stevens gemaakte vergelijking niet. In de eerste plaats zal vorenbedoelde informatie, die dus niet in het prospectus opgenomen behoeft te worden, zelden als koersgevoelige informatie als bedoeld in art. 5:53 lid 1 Wft aangemerkt kunnen worden, zodat een beroep op de uitstelregeling niet eens nodig zal zijn. In de tweede plaats dient bedacht te worden dat in de door art. 5:18 lid 3 Wft bestreken situaties het definitief achterwege laten van informatie in het prospectus gesanctioneerd wordt. Daarentegen ligt aan de uitstelregeling van art. 5:25i lid 3 Wft de gedachte ten grondslag dat de bewuste koersgevoelige informatie uiteindelijk openbaar wordt gemaakt door de uitgevende instelling, ook al zijn op deze grondgedachte — zoals wij ook hiervoor reeds zagen (zie § 5.12.3) toch weer uitzonderingen denkbaar.

Nieuwe Weme en Stevens noemen ten slotte nog enkele voorbeelden die raken aan de in art. 4 lid 1 onderdeel b van het Besluit transparantie uitgevende instellingen Wft genoemde situatie (zie § 5.12.2). In dit geval is het rechtmatig belang van de uitgevende instelling bij uitstel gelegen in het voorkomen van verwarring in de markt als gevolg van openbaarmaking van besluiten (of overeenkomsten) die voorwaardelijk zijn, omdat deze besluiten of overeenkomsten nog onderworpen zijn aan een wettelijk of statutair goedkeuringsrecht van de raad van commissarissen. Vergelijkbare voorbeelden zijn bijvoorbeeld een goedkeuringsrecht van een ander toezichthoudend orgaan van de uitgevende instelling zoals een raad van toezicht of een goedkeuringsrecht van een ander orgaan dan een toezichthoudend orgaan, zoals de prioriteit.4

Daarnaast kan gedacht worden aan besluiten of overeenkomsten van het bestuur van de uitgevende instelling die onderworpen zijn aan goedkeuring, machtiging, toestemming, vergunning, positieve advisering e.d. van een ander orgaan van de uitgevende instelling of een (semi)overheidsinstantie. In al deze andere gevallen zal als vereiste voor een beroep door de uitgevende instelling op een rechtmatig belang bij uitstel van openbaarmaking eveneens gelden dat openbaarmaking van het nog niet goedgekeurde feit — onder gelijktijdige vermelding dat goedkeuring nog wel is vereist — het goedkeuringsproces zou kunnen beïnvloeden.

Zelf zou ik menen dat de aan de uitstelregeling verbonden eerste voorwaarde, inhoudende dat de uitgevende instelling een rechtmatig belang bij uitstel van openbaarmaking van koersgevoelige informatie dient te hebben, te onbepaald is om zelfstandig — dat wil zeggen: los van de overige twee voorwaarden van de uitstelregeling én het primaat van de voor uitgevende instellingen vigerende wettelijke openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie — verklaard te worden. Vooral de tweede voorwaarde van de uitstelregeling — te weten de voorwaarde dat van het genomen uitstel geen misleiding van het publiek te duchten mag zijn (zie § 5.13) — zal inhoud en 'kleur' kunnen geven aan het voor uitstel vereiste `rechtmatig belang' en een drempel voor uitgevende instellingen kunnen opwerpen om al te gemakkelijk tot uitstel van openbaarmaking te besluiten. Zo zullen onderhandelingen over een herfinanciering of een reddingsoperatie van een uitgevende instelling, die realistisch gezien tot mislukken gedoemd zijn, geen rechtmatig belang voor uitstel van lopende onderhandelingen daarover kunnen opleveren (zie § 5.12.1). Daar komt nog bij dat de tweede voorwaarde van de uitstelregeling ook als een omslagpunt zou kunnen dienen, in die zin dat een uitgevende instelling bijvoorbeeld aanvankelijk tot uitstel heeft mogen besluiten, maar dat haar op enig moment tijdens de onderhandelingen niet langer meer een beroep toekomt op een rechtmatig belang bij uitstel van openbaarmaking als bijvoorbeeld geconstateerd zou moeten worden dat geen concreet uitzicht meer bestaat op het bereiken van het gestelde einddoel van de onderhandelingen.

De in de rechtspraktijk wel verdedigde gedachte dat de eerste voorwaarde van de uitstelregeling niet meer zou inhouden dan een belangenafweging, in die zin dat het belang van de uitgevende instelling bij het tijdelijk achterhouden van bepaalde informatie afgewogen dient te worden tegen het belang van beleggers bij tijdige kennisneming van deze informatie, dient mijns inziens verworpen te worden. Met een dergelijke belangenafweging zou namelijk miskend worden dat uitgevende instellingen voor alles wettelijk verplicht zijn koersgevoelige informatie onverwijld openbaar te maken. Om een beroep te kunnen doen op de uitstelregeling, zal een uitgevende instelling een concreet en legitiem eigen belang dienen te hebben bij het nemen van uitstel van openbaarmaking. Dat belang van de uitgevende instelling moet voldoende zwaar zijn om het primaat van de wettelijke openbaarmakingsplicht van art. 5:25i Wft terzijde te kunnen stellen. Het enkele feit dat het een uitgevende instelling op enig moment (nog) niet uitkomt om negatieve bedrijfsinformatie openbaar te maken, kwalificeert mijns inziens niet als een rechtmatig belang.5