5.8 Bekendheid van de uitgevende instelling met de openbaar te maken informatie

De openbaarmakingsplicht zal voor een uitgevende instelling ingevolge art. 5:25i lid 2 j° art. 5:53 lid 1 Wft eerst ontstaan indien zij bekend is met de openbaar te maken koersgevoelige informatie. De omschrijving in art. 5:53 lid 1 Wft vangt immers aan met de woorden dat voorwetenschap "bekendheid met" bepaalde informatie is. Hoewel het stellen van een bekendheidsvereiste in verband met de openbaarmakingsplicht voor de hand lijkt te liggen, is niettemin opvallend dat dit vereiste niet voorkomt in de omschrijving van voorwetenschap in art. 1 onder 1 van de Richtlijn marktmisbruik. In art. 1 onder 1 van de Richtlijn marktmisbruik wordt 'voorwetenschap' namelijk kortweg omschreven als "niet openbaar gemaakte informatie die concreet is" en die verder aan bepaalde voorwaarden voldoet, maar zonder dat de eis wordt gesteld dat de uitgevende instelling kennis dient te hebben van de bewuste informatie.

Naar mag worden aangenomen, zal een redengevende verklaring voor het ontbreken van het bekendheidsvereiste in art. 1 onder 1 van de Richtlijn marktmisbruik zijn dat bij de formulering van het transactie- en tipverbod in de Richtlijn marktmisbruik een uitgewerkte regeling is getroffen ten aanzien van dit vereiste. Daarbij is een scherp onderscheid gemaakt tussen primaire insiders en secundaire insiders.1 Zo worden primaire insiders op grond van de bijzondere relatie tot de uitgevende instelling geacht te beseffen dat zij over voorwetenschap beschikken. Het stellen van een bekendheidsvereiste voor deze categorie insiders is daarom niet nodig geacht.2 Secundaire insider is een ieder die geen primaire insider is. Ten aanzien van deze secundaire insider zal bewezen moeten worden dat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat hij over voorwetenschap beschikt.3 Met deze aanvullende eis wordt bereikt dat uitsluitend die derden met het transactieverbod worden geconfronteerd die zich er van bewust zijn of behoren te zijn dat hun informatie voorwetenschap oplevert. Gelet op het uitdrukkelijk gemaakte onderscheid tussen primaire en secundaire insiders komt het mij dan ook voor dat het in algemene zin stellen van het bekendheidsvereiste in art. 5:53 lid 1 Wft op gespannen voet staat met de afgewogen formulering van dit vereiste in de regeling van het transactie- en tipverbod in de Richtlijn marktmisbruik.

Voor wat betreft de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie dient mijns inziens als hoofdregel te gelden dat een uitgevende instelling slechts die informatie openbaar behoeft te maken waarmee zij daadwerkelijk bekend is. Niettemin moet hierbij wel onmiddellijk een kanttekening worden gemaakt. Uit diverse uitspraken van de Adviescommissie Fondsenreglement van Euronext Amsterdam kan worden afgeleid dat bij een beoordeling van de vraag of de uitgevende instelling op de hoogte is van bijvoorbeeld een resultaatsontwikkeling hetzij in positieve zin, hetzij in negatieve zin — die aanleiding dient te zijn voor het afgeven van een winstwaarschuwing, in bijzondere omstandigheden uitgegaan moet worden van de geobjectiveerde wetenschap van de uitgevende instelling. Of anders gezegd: een uitgevende instelling zal de openbaarmakingsplicht niet alleen hebben overtreden indien zij heeft nagelaten koersgevoelige informatie openbaar te maken waarvan zij op de hoogte was, maar ook indien zij daarvan verwijtbaar niet op de hoogte was. Zo kan de uitgevende instelling zich bijvoorbeeld niet disculperen door te stellen dat zij niet op de hoogte was van de ontwikkeling van de resultaten omdat een adequaat rapportagesysteem daarvoor ontbrak (zie verder § 6.3.2 onder het kopje 'Geobjectiveerd kennisbegrip') of de organisatie van het informatiemanagement niet op orde was (zie verder § 7.3).

Het voorgaande betekent dat aan het gebruik van de woorden "bekendheid met" in art. 5:53 lid 1 Wft zowel voor wat betreft het transactie- en tipverbod als de openbaarmakingsplicht ongewenste gevolgen verbonden kunnen zijn. Hoewel ook dit 'vlekje' in art. 5:53 lid 1 Wft met een richtlijnconforme uitleg eenvoudig is weg te poetsen, verdient het mijns inziens de voorkeur nauwer aansluiting te zoeken bij de omschrijving van het begrip 'voorwetenschap' in art. 1 onder 1 van de Richtlijn marktmisbruik door de woorden "bekendheid met" in art. 5:53 lid 1 Wft alsnog te schrappen.4 Mij dunkt dat het laten vervallen van het bekendheidsvereiste ten aanzien van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie niet bezwaarlijk behoeft te zijn Immers, ingeval gekozen wordt voor bestuursrechtelijke handhaving van de openbaarmakingsplicht zal met behulp van art. 5:41 Awb de vereiste lading aan het — ook zonder een expliciete bepaling wel geldende — bekendheidsvereiste gegeven kunnen worden. Uit deze bepaling volgt dat een bestuurlijke boete niet aan een uitgevende instelling wordt opgelegd voor zover de overtreding haar niet kan worden verweten (zie § 9.5.3). Ingeval gekozen wordt voor strafrechtelijke handhaving van een overtreding van de openbaarmakingsplicht is een dergelijke subjectieve lading eveneens verzekerd (zie § 9.10.3).