Openbaarmaking van koersgevoelige informatie (VDHI nr. 107) 2011/5.12.2:5.12.2 Goedkeuring van een besluit of een overeenkomst

Openbaarmaking van koersgevoelige informatie (VDHI nr. 107) 2011/5.12.2

5.12.2 Goedkeuring van een besluit of een overeenkomst

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Het tweede geval ziet op een two-tier board beheersstructuur waarbij door het bestuur van de uitgevende instelling genomen besluiten (of gesloten overeenkomsten1) nog door de raad van commissarissen of een daarmee vergelijkbaar orgaan van de uitgevende instelling moeten worden goedgekeurd (art. 4 lid 1 onderdeel b Besluit transparantie uitgevende instellingen Wft). In dit geval is uitstel van openbaarmaking van koersgevoelige informatie uitsluitend toegestaan indien het niet mogelijk is het beleggend publiek correct te informeren door te verkondigen dat weliswaar het bestuur het besluit heeft genomen maar dat dit besluit nog onderworpen is aan de goedkeuring van de raad van commissarissen. Als een rechtmatig belang van de uitgevende instelling wordt aangemerkt het voorkomen dat verwarring bij beleggers ontstaat als gevolg van openbaarmaking van een door het bestuur genomen besluit nog voordat dat besluit door de raad van commissarissen is goedgekeurd. Zodra die goedkeuring is verkregen, dient het besluit (of de overeenkomst) door de uitgevende instelling onverwijld openbaar gemaakt te worden volgens de hoofdregel van art. 5:25i lid 2 Wft.

De rechtvaardiging voor het uitstellen van openbaarmaking van een door de raad van commissarissen nog goed te keuren bestuursbesluit is primair gelegen in het beschermen van de integriteit van het besluitvormingsproces.2 In dit opzicht kan een vergelijking worden gemaakt met het andere in art. 4 lid 1 onderdeel a van het Besluit transparantie uitgevende instellingen Wft genoemde voorbeeld van een rechtmatig belang bij uitstel van openbaarmaking. Net als bij lopende onderhandelingen dient ook hier voorkomen te worden dat voortijdige openbaarmaking van het bestuursbesluit de besluitvorming van de raad van commissarissen beïnvloedt, bijvoorbeeld doordat de raad van commissarissen door voortijdige publicatie het gevoel heeft voor een fait accompli te zijn gesteld nu hij niet meer zonder schadelijke gevolgen voor de uitgevende instelling zijn goedkeuring aan het bestuursbesluit kan onthouden.

Met de in art. 4 lid 1 onderdeel b van het Besluit transparantie uitgevende instellingen Wft voorkomende zinsnede "of een daarmee vergelijkbaar orgaan" wordt gedoeld op een orgaan van een buitenlandse vennootschap of instelling die een vergelijkbare taak uitoefent als de raad van commissarissen bij een Nederlandse vennootschap. Vanzelfsprekend wordt hierbij niet gedoeld op de algemene vergadering van aandeelhouders of een daarmee vergelijkbaar orgaan, omdat de besluitvorming in het verband van de algemene vergadering van aandeelhouders openbaar is.3

In tweeërlei opzicht lijkt deze uitstelgrond een beperkte reikwijdte te hebben. Ten eerste is de uitstelgrond slechts van toepassing indien een besluit (of overeenkomst) van het bestuur nog onderworpen is aan goedkeuring van de raad van commissarissen of een daarmee vergelijkbaar orgaan. Met deze uitstelgrond worden daarmee niet ook andere situaties bestreken waarin door het bestuur genomen besluiten nog zijn onderworpen aan goedkeuring van andere organen van de uitgevende instelling dan de raad van commissarissen (of een daarmee vergelijkbaar orgaan)4 of zelfs van externe instellingen. Zie voor deze situaties § 5.12.5. Ten tweede kan de uitgevende instelling blijkens art. 4 lid 1 onderdeel b van het Besluit transparantie uitgevende instellingen Wft slechts een beroep doen op deze uitstelgrond indien de desbetreffende besluiten van het bestuur op grond van Boek 2 BW of de statuten van de uitgevende instelling onderworpen zijn aan goedkeuring van de raad van commissarissen of een daarmee vergelijkbaar orgaan. Ten aanzien van de structuurvennootschap is in art. 2:164 BW een opsomming gegeven van zodanige besluiten.5 Een vergelijkbare lijst van aan goedkeuring van de raad van commissarissen onderworpen besluiten van het bestuur wordt veelal ook opgenomen in de statuten van nietstructuurvennootschappen.6 Aangenomen mag worden dat onder "goedkeuring" in art. 4 lid 1 onderdeel b van het Besluit transparantie uitgevende instellingen Wft eveneens instemming wordt verstaan.7

Het lijkt erop dat de uitgevende instelling slechts een beroep toekomt op deze uitstelgrond indien de wettelijk of statutair vereiste goedkeuring van de raad van commissarissen geen uitgemaakte zaak is en een inhoudelijk debat met de raad van commissarissen te verwachten is. Alleen in dat geval is immers te vrezen dat verwarring bij beleggers zal ontstaan indien het bestuur het genomen besluit openbaar maakt, terwijl later zou blijken dat het bestuur ten onrechte een voorschot heeft genomen op de goedkeuring daarvan of de instemming daarmee door de raad van commissarissen.8

Een aardig voorbeeld van een geval waarin de uitgevende instelling zich ter rechtvaardiging van de verlate openbaarmaking er niet achter kon verschuilen dat goedkeuring door de raad van commissarissen van een door het bestuur genomen besluit nog niet was verkregen, is te lezen in het advies van de Adviescommissie Fondsenreglement van 28 november 2000 (AFC Ajax NV). In de ochtend van 21 maart 2000 had de hoofddirectie van Ajax het besluit genomen om trainer Jan Wouters op non-actief te stellen. Dat besluit werd die ochtend aan Wouters medegedeeld. Nadat Ajax om 12.30 uur de uitnodiging aan de pers had verzonden voor een om 14.00 uur te houden persconferentie, werd reeds om 12.53 uur op NOS-Teletekst melding gemaakt van het ontslag van Wouters bij Ajax. De Adviescommissie Fondsenreglement overwoog als volgt: "De Commissie is van oordeel dat het besluit van de hoofddirectie van Ajax genomen op 21 maart 2000 te 8.30 uur om de heer Wouters op non-actief te stellen als feit of gebeurtenis in de zin van artikel 28h Fondsenreglement kan worden aangemerkt. Het enkele feit dat dit besluit van de hoofddirectie van Ajax onderworpen was aan statutaire goedkeuring van de Raad van Commissarissen van Ajax, doet hieraan naar het oordeel van de Commissie niet af De hoofddirectie van Ajax heeft er ook voor gekozen om haar besluit aan de heer Wouters en de spelers van Ajax bekend te maken, voordat deze formele goedkeuring was verkregen. Indien de hoofddirectie een gerede kans aanwezig had geacht dat de Raad van Commissarissen goedkeuring zou onthouden, had het in de rede gelegen dat de heer Wouters eerst na afronding van de besluitvorming door de Raad van Commissarissen door de vennootschap was geïnformeerd. De Commissie concludeert deswege dat het besluit tot op non-actiefstelling op 21 maart 2000 te 8.30 uur voldoende vaststond. Naar het oordeel van de Commissie had Ajax dit besluit vervolgens onverwijld, in elk geval niet later dan 9.30 uur toen het besluit aan de heer Wouters werd meegedeeld, dienen te publiceren."

Indien sprake is van een rechtmatig belang van de uitgevende instelling bij uitstel van openbaarmaking van koersgevoelige informatie dient de uitgevende instelling zich naar redelijkheid in te spannen om de goedkeuring van de raad van commissarissen of een daarmee vergelijkbaar orgaan van de uitgevende instelling spoedig te verkrijgen, opdat aan de hoofdregel van het onverwijld openbaar maken van de koersgevoelige informatie ex art. 5:25i lid 2 Wft wordt voldaan.9 Niet toegestaan is het om het verkrijgen van die goedkeuring om oneigenlijke redenen te vertragen.10

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.