VII.7.2 Verlichting door de wetgever II: weerlegbare bewijsvermoedens en bijzondere excepties

Het gebruik van weerlegbare bewijsvermoedens heeft invloed op de verdeling van de bewijslast. Het effect ervan is soortgelijk aan dat van de elementen. Een voor strafbaarheid noodzakelijke voorwaarde wordt verondersteld vervuld te zijn, zolang aan een zekere drempelwaarschijnlijkheid voor het tegendeel niet is voldaan. Nu de bewijsdimensie ook betrekking heeft op de elementen bestaat bezien vanuit dat perspectief tussen een bewijsvermoeden en de veronderstelde afwezigheid van excepties geen wezenlijk verschil.

Hiervoor is reeds uitvoerig besproken dat en waarom de vaststelling van de reguliere excepties een zekere spanning geeft met de onschuldpresumptie. De verenigbaarheid van die reguliere excepties met de onschuldpresumptie wordt mijns inziens ten positieve beïnvloed door een viertal factoren. Ten eerste rust de bewijsvoeringslast als gezegd niet exclusief op de verdachte. Het ambtshalve onderzoek van de rechter vormt een waarborg voor de juiste vaststelling van de feiten. Daarnaast treedt de veronderstelling van vervulling van de elementen eerst in nadat reeds een op zichzelf maatschappelijk ongewenste gedraging is bewezen. Het gaat bovendien veelal om uitzonderingssituaties waarin de elementen niet vervuld zijn. In de grote meerderheid van de gevallen waarin voor een exceptie geen enkele aanwijzing bestaat, ontbreekt zij feitelijk vermoedelijk ook. Ten slotte komt veel gewicht eraan toe bij welke mate van waarschijnlijkheid van het tegendeel ten gunste van de verdachte wordt beslist en of dus iedere redelijke twijfel aan veroordeling in de weg staat. Deze vier aspecten van de gewone excepties verlichten de spanning ervan met de bewijsdimensie van het onschuldvermoeden aanzienlijk.

In de strafwetgeving, en vooral in de bijzondere en decentrale wetgeving, vindt men echter bewijsvermoedens en bijzondere excepties in diverse gedaanten. Zij voldoen niet altijd aan de hiervoor genoemde aspecten. Dergelijke strafbaarstellingen zetten daardoor de bewijsdimensie van de onschuldpresumptie verder onder druk. Bepalingen die voorschrijven dat de verdachte bij redelijke twijfel wordt veroordeeld, raken de primaire grondslag van de bewijsdimensie. Wetgeving waarin een voor de strafwaardigheid van de gedraging cruciale omstandigheid aan het bewijs wordt onttrokken, maar waarin bij redelijke twijfel ten gunste van de verdachte wordt beslist, is vooral bezien vanuit de tweede en derde grondslag van de bewijsdimensie problematisch. Daardoor dreigt weliswaar geen veroordeling ondanks redelijke twijfel, maar het uitgangspunt dat in een democratische rechtsstaat de overheid de kern van de beschuldiging aantoont, voordat van de verdediging activiteit mag worden verlangd, wordt tekort gedaan.1

In de Nederlandse strafwetgeving bestaan diverse voorbeelden van strafbepalingen waarin voor de strafwaardigheid van daad en dader essentiële onderdelen aan het bewijs zijn onttrokken. Zo hoeft bij sommige zorgplichtbepalingen de kern van het aan de verdachte te maken verwijt niet te worden bewezen. Die kern houdt in dat de verdachte iets deed (of iets naliet wat hij had moeten doen) en daarmee te weinig zorg heeft betracht waardoor het gevolg heeft kunnen intreden. Niet zozeer de betrokkenheid van de dader, maar de onwenselijkheid van het gedrag hoeft niet te worden bewezen in de door gemeenten nogal eens gehanteerde wetgevingstechniek als die uit de eerste paragraaf van dit hoofdstuk. Iemand die ’s nachts aanplakbiljetten, verf of werktuigen die tot inbreken geschikt zijn bij zich draagt, is strafbaar. De voor strafwaardigheid cruciale omstandigheid dat die instrumenten bestemd zijn voor bekladding respectievelijk inbraak, hoeft niet te worden bewezen maar wordt voorshands aangenomen. Ook dan is de ontoelaatbaarheid van de gedraging sterk afhankelijk van een niet-bewezen, maar aangenomen omstandigheid.

Dat laatste komt overigens in de bijzondere wetgeving in formele zin eveneens voor. Ik noem hier slechts artikel 1 van de Warenwet en artikel 50 van de Flora- en Faunawet. Krachtens de Warenwet is het voorhanden hebben van bepaalde, voor de handel ongeschikte, waren strafbaar gesteld. Die strafbaarheid vervalt evenwel op grond van het derde lid van artikel 1 als aannemelijk wordt gemaakt dat de waren niet voor handel bestemd zijn. Die handelsbestemming is voor de strafwaardigheid cruciaal. Artikel 50 lid 3 van de Flora- en Faunawet verbiedt eenieder zich ‘ter uitoefening van de jacht’ in het veld te bevinden met andere dan tot jagen geoorloofde middelen. Lid 4 bepaalt dat degene die zich in het veld bevindt met één of meer tot jagen geoorloofde middelen óf met andere middelen waarmee kan worden gejaagd, wordt geacht zich daarmee ter uitoefening van de jacht in het veld te bevinden, tenzij het tegendeel blijkt. Het bestanddeel ‘ter uitoefening van de jacht’ is dus vervuld wanneer een geoorloofd jachtmiddel óf een ongeoorloofd maar voor jacht geschikt middel in het veld bij zich wordt gedragen. Dat het bestanddeel ‘ter uitoefening van de jacht’ essentieel is, wordt duidelijk als men bedenkt dat diverse typen honden bij de jacht wel geschikt, maar niet geoorloofd zijn. Hij die zo’n type hond uitlaat, vertoont geen afkeurenswaardig gedrag, maar is wel verondersteld strafbaar.

De bovengenoemde voorbeelden illustreren ook reeds dat bij veel vermoedens betwijfelbaar is in hoeverre zij zo empirisch plausibel zijn, dat kan worden gezegd dat de juistheid van dat vermoeden behoudens contra-indicaties, boven redelijke twijfel is verheven. Het uitlaten van een tot de jacht geschikte hond lijkt niet in het overgrote deel van de gevallen te duiden op een oogmerk te jagen. Het in de kofferbak van een auto vervoeren van handschoenen of een koevoet is evenmin buiten redelijke twijfel bestemd tot het begaan van inbraak. De bestemming wordt echter na het bewijs van een relatief ‘onschuldige’ omstandigheid verondersteld. Daarmee kan de verdachte zijn zwijgrecht niet meer uitoefenen zonder een onterechte veroordeling te riskeren.

Tevens is de mate waarin de rechter ambtshalve onderzoek moet doen en bij twijfel dient vrij te spreken nogal eens anders dan bij reguliere excepties. De formulering van de ontsnappingsclausule duidt er dan op dat staving van de disculpatiegrond aan de verdachte wordt overgelaten (de grond moet ‘aannemelijk gemaakt’ worden), dat twijfel ten nadele van de verdachte werkt (de grond moet ‘blijken’ of ‘klaarblijkelijk’ zijn) of beide (de grond moet worden ‘aangetoond’).2 Naast de hiervoor reeds genoemde Warenwet en Flora- en Faunawet zijn het fictieve daderschap van de werkgever in voormalig artikel 8:1 arbeidstijdenbesluit (oud), en artikel 29 lid 2 veiligheidswet (oud) daarvan voorbeelden.3 In dezelfde lijn bepaalt artikel 2 van de Leerplichtwet dat degene die het gezag over een jongere uitoefent verplicht is te zorgen dat de jongere staat ingeschreven op een school en school bezoekt, tenzij hij aantoont daarvoor niet verantwoordelijk te kunnen worden geacht. Op de verdachte rust dan dus een echte bewijsvoeringslast, want van de rechter hoeft – gelet op het woordgebruik – geen eigen onderzoek te worden verwacht. Ook het bewijsrisico ligt op de verdachte. Bij twijfel over die omstandigheid, is deze immers niet aangetoond en moet de rechter derhalve veroordelen.

Noch de wetgever, noch de Hoge Raad geeft er blijk van in dit verband aan de onschuldpresumptie zelfstandige betekenis toe te kennen in aanvulling op het nauwelijks grenzen stellende artikel 6 lid 2 EVRM.

De parlementaire beschouwingen over invoering van dit soort bewijslastomkeringen zijn over het algemeen eenzijdig. De verlichting van de bewijslast van de overheid en de verzwaring van die van de verdediging, is logischerwijs steeds bedoeld om de effectieve handhaving van de verbodsnorm te verbeteren. Zo werd op voorstel van de regering het ontbreken van vrijwillige terugtred geschrapt als bestanddeel van de poging, omdat “[...] dat het Openbaar Ministerie praktisch allerlei stel- en bewijsmoeilijkheden berokkent”.4Artikel 1 lid 3 van de Warenwet, dat de verdachte de last geeft aannemelijk te maken dat waren die hij voorhanden heeft niet voor aflevering bestemd zijn, achtte de regering “met het oog op een doeltreffende controle op de naleving van de wet noodzakelijk […]”.5 En ook ten aanzien van de voorloper van artikel 50 lid 3 van de Flora- en Faunawet in de jachtwet overwoog de minister dat “met het oog op een adequate rechtshandhaving [...], de bewijslast [ligt] bij de betrokkene”.6 Dat die bewijslast op gespannen voet kan staan met een mensenrecht dat tevens grondbeginsel van het Nederlandse bewijsrecht is, wordt nergens zo gesteld. Waarom een bewijslastverschuiving voor een adequate rechtshandhaving nodig is, ben ik niet tegengekomen. Of een dergelijke verschuiving het risico op veroordeling voor niet-strafwaardige gedragingen vergroot, ziet men evenmin expliciet onder ogen. Van een uitdrukkelijke afweging tussen efficiënte rechtshandhaving en de bewijsdimensie van de onschuldpresumptie is aldus geen sprake. Van een eigen, nationaal beoordelingskader waarbinnen bewijslastverschuivingen dienen te blijven blijkt aldus evenmin.

Ook in de rechtspraak van de Hoge Raad komt de onschuldpresumptie in dit verband weinig betekenis toe. Bekend is dat de in artikel 181 WVW neergelegde regeling waarin de facto van de eigenaar van een motorvoertuig wordt verlangd dat hij aantoont niet de bestuurder te zijn geweest, door de Hoge Raad niet is verzacht. Tevens is het beschreven gebruik van zorgplichtbepalingen door de Hoge Raad meermaals geaccordeerd. In een zaak waarin de KLM ingevolge artikel 6 Vreemdelingenwet werd verweten niet het nodige te hebben gedaan om te voorkomen dat vreemdelingen zonder de juiste papieren zouden worden vervoerd, was voor het gerechtshof voldoende dat er vreemdelingen zonder die papieren met KLM waren gevlogen. De Hoge Raad achtte dat niet met artikel 6 lid 2 EVRM in strijd, nu “de verdachte de gelegenheid heeft gehad en deze ook heeft benut om zich te verweren tegen de veronderstelling van schending van haar zorgplicht”.7 Deze redenering volgt de rechtspraak van het EHRM, maar overtuigt, net als de Straatsburgse rechtspraak op dit punt, niet.8 Of de onschuldpresumptie door een bewijslastverschuiving onheus is beperkt, kan niet worden afgemeten aan de hand van de mate waarin de verdachte procedureel de kans heeft gekregen en gegrepen de aan hem opgedrongen bewijslast te voldoen.

In het licht van de bewijsdimensie van de onschuldpresumptie zijn de beschreven gemeentelijke bepalingen alleszins problematisch. Zeker waar de ontsnappingsomstandigheid moet worden ‘aangetoond’ of ‘blijken’ en dus het bewijsrisico bij de verdediging rust ter zake van de kern van het delict, zijn zij met de achter de bewijsdimensie liggende grondgedachten niet te rijmen. Die bepalingen zijn dan ook veelvuldig bekritiseerd.9 Door het laakbare van de gedraging niet in de delictsomschrijving, maar in negatieve zin als een rechtvaardigingsgrond te formuleren, worden naast de bewijsdimensie van de onschuldpresumptie ook de bescherming van het Nederlandse bewijsrecht en de functie van de tenlastelegging verschraald. Niettemin is de structuur van deze strafbepalingen door de Hoge Raad meermaals in orde bevonden. Verstaan als een bijzondere rechtvaardigingsgrond maken dergelijke bepalingen volgens de Hoge Raad geen inbreuk op de onschuldpresumptie, en evenmin op een Nederlandse wetsbepaling of een beginsel van strafprocesrecht.10

Wanneer een disculpatiegrond moet worden aangetoond, is het meest zuiver sprake van een bewijslastomkering. Twijfel werkt dan ten nadele van de verdachte en hij hoeft van de rechter geen ambtshalve onderzoek te verwachten. De Hoge Raad heeft er tot op heden echter geen blijk van gegeven met een dergelijke disculpatiemaatstaf moeite te hebben.11 Al met al worden in de Nederlandse rechtspraak de wettelijke mogelijkheden tot verschuiving van de bewijslast derhalve niet begrensd. Het EVRM noopt ook niet tot die begrenzing. Niet uit te sluiten valt evenwel dat de meer ingrijpende van die verschuivingen in strijd met artikel 14 lid 2 IVBPR en/of artikel 6 van de richtlijn zullen blijken.