VII.7.4 Verlichting door de rechter I: gevolgtrekkingen uit de proceshouding van de verdachte

Bestaat ten onrechte tegen iemand een sterke verdenking van een strafbaar feit dan zal hij zich veelal tegen die beschuldiging weren. Hij zal ontkennen dat hij heeft gedaan waarvan hij wordt beschuldigd. Een verdachte die over de hem tenlastegelegde feiten niet verklaart, wekt dan ook de indruk dat hij niets te melden heeft dat in zijn voordeel spreekt. Dat pleit ervoor de rechter toe te staan bij zijn bewijswaardering acht te slaan op de zwijgzaamheid van de verdachte. Daar staat echter het een en ander tegenover. Voor de verdachte kunnen vele redenen bestaan hetgeen hem vrijpleit niet kenbaar te willen maken. Ook als hij die redenen aan zichzelf te wijten heeft, moet desondanks worden voorkomen dat de verdachte ten onrechte wordt veroordeeld. Daarnaast behoort in een rechtsstaat de schuld van de verdachte te worden gedemonstreerd. De verdachte mag zich daarbij in beginsel passief opstellen en hij hoeft zijn onschuld niet aan te voeren. Het is aan de overheid om te bewijzen dat een recht tot straffen bestaat. Baseert de rechter een schuldigverklaring op het zwijgen van de verdachte, dan staan die uitgangspunten onder druk. Feitelijk zegt de rechter daarmee immers dat de verdachte gehouden was aan te voeren wat voor hem pleit.

Het zwijgen van de verdachte kan naar Nederlands recht in beginsel dan ook niet aan het bewijs bijdragen.1 De enkele omstandigheid dat een verdachte zich op dat privilege beroept, maakt de tegen hem bestaande belastende feiten en omstandigheden op zichzelf ook niet méér waar.2 In een tweetal situaties staat de Hoge Raad het de feitenrechter evenwel toe het ontbreken van een verklaring in diens bewijsoverwegingen te betrekken.3 Ten eerste mag de rechter in zijn verwerping van een meer en vaart-verweer meenemen dat de verdachte weigert te antwoorden op nadere vragen.4 De tweede categorie behelst – in de woorden van de Hoge Raad – gevallen waarin een verdachte voor een omstandigheid die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen redengevend moet worden geacht voor het bewijs, geen redelijke, die redengevendheid ontzenuwende verklaring heeft gegeven.5

De eerste situatie vormt geen wezenlijke inbreuk op de door de bewijsdimensie voorgeschreven normen en in het bijzonder niet op de in het strafrecht gangbare verdeling van de bewijslast. In het geval van een meer en vaart-verweer gaat het om een alternatief dat op zichzelf al minder waarschijnlijk is. Anders is een bewijsconstructie die voor dat alternatief ruimte laat immers ondeugdelijk. De bewijsmiddelen stellen de schuld van de verdachte buiten redelijke twijfel, maar die verdachte verlangt van de rechter dat deze op basis van een alternatief scenario alsnog gaat twijfelen, terwijl hij zich bij nadere vragen weer op zijn zwijgrecht beroept. Is een feit in beginsel bewezen, dan ontkomt de verdachte er niet aan zich in te spannen om redelijke twijfel te veroorzaken. Daartoe zal hij moeten trachten een serieuze alternatieve mogelijkheid handen en voeten te geven. Doet hij dat niet of onvoldoende, dan zal hij er rekening mee moeten houden dat dat alternatief de rechter niet aan het twijfelen brengt.

Ook in de tweede situatie waarin het zwijgen van de verdachte in de bewijsoverwegingen mag worden betrokken, lijkt op het eerste gezicht van een verschuiving van de bewijslast geen sprake. De formulering van de Hoge Raad lijkt erop te duiden dat het gaat om een situatie waarin de feiten voorshands reeds bewezen zijn en de verdachte heeft nagelaten daarover twijfel te zaaien. Het moet immers gaan om het nalaten iets te betwisten dat op zichzelf redengevend kan worden geacht voor het bewijs. Het zwijgen dicht dan geen aan bewezenverklaring in de weg staand ‘gat’ in de bewijsvoering, maar versterkt en verklaart louter een ook anderszins deugdelijke bewijsconstructie. Bedoelt de Hoge Raad dit inderdaad, dan is geen sprake van een verschuiving van de bewijslast, omdat het tenlastegelegde eerst boven redelijke twijfel moet zijn verheven, voordat van de verdachte iets wordt verlangd.

In het licht van die interpretatie laat een arrest van de Hoge Raad uit 2012 zich evenwel moeilijk begrijpen. De Hoge Raad acht daarin onjuist de opvatting dat het zwijgen van de verdachte alleen aan het bewijs kan bijdragen wanneer van een formidable case sprake is, hetgeen – volgens de steller van het middel – zou inhouden dat de feiten reeds bewijsbaar zijn zonder rekening te houden met het zwijgen van de verdachte, en tevens dat de rechter dit uitdrukkelijk vaststelt.6 Doordat de Hoge Raad hier drie standpunten (formidable case, reeds bewijsbaar zonder zwijgen, uitdrukkelijke vaststelling) samen als onjuist verwerpt, blijft in het midden wat de Hoge Raad nu precies onjuist acht.7 Hoeft een zaak niet formidabel te zijn? Brengt die eis niet mee dat de zaak ook zonder het zwijgen van de verdachte bewijsbaar had moeten zijn? Of klopt dat wel, maar is de opvatting onjuist dat de feitenrechter dit uitdrukkelijk moet vaststellen?

Arresten over het bewijs van onder meer witwassen en medeplegen wekken de indruk dat niet reeds van vooralsnog bewezen feiten sprake hoeft te zijn, maar dat het zwijgen van de verdachte ook kan bijdragen aan het bereiken van de waarschijnlijkheidsgraad van bewijs buiten redelijke twijfel. De Hoge Raad heeft overwogen dat “sprake [kan] zijn van een situatie waarin het uitblijven van een aannemelijke verklaring van de verdachte van belang is voor de beantwoording van de vraag of te zijnen laste medeplegen kan worden bewezen”.8 Dat lijkt erop te duiden dat het zwijgen van de verdachte wél bij kan dragen aan de voldoende waarschijnlijkheid van het bewezen te verklaren feit. Meer in het algemeen ben ik geen arresten tegengekomen waarin de Hoge Raad oordeelde dat de gevolgtrekkingen uit het zwijgen te ver gingen.

Met het EVRM hoeft een en ander niet in strijd te komen. De rechtspraak van het EHRM vereist niet zonder meer dat de bewijsconstructie ‘rond’ is voordat een verwijzing naar het beroep op het zwijgrecht van de verdachte kan worden aanvaard. Wel is de stand van het bewijs op het moment van de gevolgtrekking in die rechtspraak de belangrijkste factor. De Hoge Raad laat de bovenbedoelde ruimte tot nu toe dan ook alleen in gevallen waarin de betrokkene onder bijzonder verdachte omstandigheden is aangetroffen. Het VN Mensenrechtencomité toont zich echter van dergelijke gevolgtrekkingen niet gecharmeerd. Ook de EU-richtlijn biedt eraan geen ruimte, althans niet in de bepalingen maar alleen in de preambule.9

Acht de Hoge Raad het niettemin toelaatbaar dat een op zichzelf onvoldoende deugdelijke bewijsconstructie die ruimte laat voor redelijke twijfel over de schuld van de verdachte door de zwijgzaamheid van die verdachte wordt ‘aangevuld’ tot afdoende waarschijnlijkheid is bereikt, dan roept dat in het licht van de onschuldpresumptie wel vragen op. Het gaat dan immers in feite om een op de verdachte te leggen ‘bewijsvoeringslast’. Deze komt op de verdachte te rusten, nog voordat zijn schuld aan iets wezenlijks voorlopig is bewezen. Het bestaan van een ernstige verdenking is voldoende. Dat vraagt om nadere onderbouwing en afbakening. Onderbouwing, omdat het een ingrijpende, buitenwettelijke inbreuk vormt op het rechtsstatelijke uitgangspunt dat de overheid schuld dient te demonstreren (de tweede grondslag van de bewijsdimensie). Die onderbouwing is ook relevant voor de vraag in hoeverre de verdachte gevolgtrekkingen uit zijn zwijgen kan voorkomen door middel van een plausibele verklaring waarom hij zich op zijn zwijgrecht beroept. Is de onderliggende redenering dat de verdachte zijn gebrek aan medewerking maar moet bekopen met het risico dat de feiten in zijn nadeel worden uitgelegd en dus met een lagere waarschijnlijkheid dan beyond reasonable doubt genoegen wordt genomen, dan lijkt het antwoord op die vraag ontkennend. Oordeelt de Hoge Raad dat het zwijgen van de verdachte een feit daadwerkelijk waarschijnlijker maakt, en dus helpt de waarschijnlijkheid van beyond reasonable doubt te bereiken, dan lijkt een plausibele verklaring voor het gebruik van het zwijgrecht die redenering te ontkrachten. De gekozen onderbouwing heeft gevolgen voor de leden van een motorclub waarvan algemeen bekend is dat zij zich ongeacht hun schuld of onschuld altijd op hun zwijgrecht zullen beroepen, maar ook voor de verdachte die van het tegen hem gevoerde strafproces niet op de hoogte is. En wellicht tevens voor de zwijgende verdachte die toegeeft wel ‘iets’ te hebben gedaan, maar zwijgt om een lichter delict te verhullen.

Is het juist dat het gebruik van het zwijgrecht beslissend kan zijn voor de bewijsbaarheid van de feiten, dan is ook afbakening van de precieze voorwaarden waaronder dat kan, gewenst. Zou een dergelijke gevolgtrekking eerst toelaatbaar zijn nadat het feit ‘in beginsel’ is bewezen, dan heeft de onschuldige verdachte van gebruik van zijn zwijgrecht als het goed is niets te vrezen, maar is dat niet het geval, dan wordt voor iedere verdachte het gebruik van het zwijgrecht een lastig dilemma. Dat betekent dat de verdachte zich in andere standen van het geding dreigt te moeten afvragen of hij zich wel vrijelijk op zijn zwijgrecht kan beroepen. Die dreiging belemmert een effectief gebruik van dat zwijgrecht (de derde grondslag van de bewijsdimensie). In dat licht kan tevens van belang zijn wat zonder gevolgtrekkingen uit het zwijgrecht reeds kan worden bewezen en of datgene op zichzelf reeds strafbaar is. Is dat laatste het geval dan dreigt geen volstrekt onterechte veroordeling van een zwijgende onschuldige, maar ‘hooguit’ veroordeling voor een te ernstig delict. Ook verliest daarmee het tegenargument aan kracht dat de overheid de taak heeft de beschuldiging hard te maken.