Einde inhoudsopgave
Totdat het tegendeel is bewezen (SteR nr. 35) 2018/VII.4.1
VII.4.1 Redenen voor afwijzing van bewijslast(verdeling) in strafzaken
J.H.B. Bemelmans, datum 01-12-2017
- Datum
01-12-2017
- Auteur
J.H.B. Bemelmans
- JCDI
JCDI:ADS600906:1
- Vakgebied(en)
Strafprocesrecht / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
Zie over de bijzondere constitutionele positie tussen rechterlijke en uitvoerende macht in onder meer hoofdstuk 3 van het proefschrift van Meijer (2012). Zie ook ’t Hart 2001, p. 89-90; Van Daele 2003, p. 130-133.
Reijntjes 2005 spreekt van een spagaat, De Doelder & De Meijer (2013, p. 129) van een dualistische, tweeslachtige positie. Ontwikkeling van de strafbeschikking en ZSM compliceren deze positie verder, zie Sikkema & Kristen 2012, i.h.b. p. 197.
Corstens 2008, p. 313. Zie ook de passage in Corstens/Borgers 2014, p. 361, met daarbij de belangrijke kanttekening “althans zo wordt dat vaak beleefd”.
Dat is een tamelijk breed gedragen verwachting, al bestaat over de nadere betekenis en invulling daarvan veel discussie. Zie o.a. De Doelder 1988, p. 9; Meijers 1988; Remmelink 1992; Knigge 1994, p. 76; Meijers 1995; Groenhuijsen & Knigge 2001, p. 36; Van Daele 2003, p. 119-133; Reijntjes 2005, p. 598 e.v.; Van der Vinne 2008; Van Straelen 2008, Crijns 2010, p. 325-334; Meijer 2012, p. 67-69; De Meijer & Simmelink 2014, p. 278-282. Helemaal onweersproken is de eis van magistratelijkheid overigens niet. Zie voor kritiek bijv. Schoo 1997, p. 16. Ook De Meijer neemt in haar oratie (UvA 2016, ontleend aan Stolwijk 2017) afstand van het begrip magistratelijkheid, al vermoed ik dat de door haar bepleite maatstaf van integriteit voor zover hier relevant een vergelijkbare strekking heeft.
Om die reden afwijzend over de term bewijslast zijn o.a. De Bosch Kemper 1838-1840, derde deel, p. 520; Blok & Besier 1925, deel II, p. 122; Melai 1968, p. 95.
Daarom wijst Schmidt (1964, randnummer 369, p. 205-206) het idee van bewijslastverdeling af voor het Duitse strafprocesrecht.
Vgl. o.a. Melai 1968, p. 81-86; Stolwijk 1976, Inleiding, p. 9; Groenhuijsen & Knigge 2001, p. 37; Dreissen 2007, p. 339; Van Kempen 2009, p. 283; Keulen 2014. Uit die publieke belangen volgt die verantwoordelijkheid evenwel niet dwingend. Anders dan Borgers & Kristen (1999, p. 870) lijken te suggereren, is die verantwoordelijkheid trouwens ook geen afgeleide van de onschuldpresumptie. Een open opstelling bij de bewijswaardering en oog voor al het belastende en ontlastende materiaal vereist het vermoeden van onschuld wel. Echter, ook in stelsels waarbij de bewijsvoering volledig aan partijen wordt overgelaten is de regel in dubio pro reo van toepassing en zal deze zich zelfs eerder verwezenlijken omdat rechterlijke twijfel niet in eerste instantie tot nader onderzoek moet leiden, maar direct tot vrijspraak. Rechtstreeks af te leiden uit de Trajanusregel is een en ander mijns inziens evenmin, nu de rechter naar Nederlands recht ook verplicht is zelfstandig belastende feiten te onderzoeken en vast te stellen.
Zo ondervraagt primair hij de verdachte (art. 286 Sv), getuigen (292 Sv) en deskundigen (299 Sv), kan hij de officier bevelen getuigen en deskundigen op te roepen (263 lid 3 en 287 lid 2 Sv) en is hij voorts bevoegd een schouw te verrichten(318 Sv) of onderzoek naar de geestesvermogens van de verdachte te gelasten (317 Sv).
Vgl. Fokkens 1984, p. 17-18; Simmelink 2001, p. 437.
Zie o.a. HR 18 juni 1968, NJ 1968, 351 (schulduitsluitingsgrond); HR 12 maart 1974, NJ 1974, 200 (bewijsverweer); HR 10 juni 1975, NJ 1975, 465 (rechtvaardigingsgrond); HR 25 november 1980, NJ 1981, 127 (onrechtmatig verkregen bewijs); HR 16 maart 2010, NJ 2010, 314, m.nt. Buruma (meer en vaart-verweer). Zo nu en dan leest de Hoge Raad ‘niet aannemelijk gemaakt’ verbeterd, zie HR 2 december 1986, NJ 1987, 591.
Borgers & Kristen 1999; Borgers & Kristen 2005. Borgers verdedigt die visie ook in zijn proefschrift, zie Borgers 2001, p. 306 e.v. Zie ook de duidelijk zichtbare hand van de bewerker in Corstens/Borgers 2014, p. 676-677.
Stevens, ‘Art. 271 Sv’, in: Melai/Groenhuijsen, aant. 7.15; Kooijmans 2010a, p. 456 en Kooijmans 2010b, p. 26. Ook Reijntjes legt inmiddels een wat andere nadruk dan hij in zijn proefschrift deed, zie Reijntjes 2014a. Trechsel (2005, p. 167) acht de in Nederland heersende leer “too theoretical”.
De ontkenning van het bestaan van bewijslasten in het Nederlandse strafprocesrecht berust grofweg op twee kenmerken van dat proces. Ten eerste is daartoe gewezen op de rol en positie van het Openbaar Ministerie welke gevolgen hebben voor diens verplichtingen bij de waarheidsvinding. Daarnaast heeft de taak van de zittingsrechter gedurende het onderzoek ter terechtzitting belangrijke consequenties.
Het Openbaar Ministerie neemt in het Nederlandse staatsbestel een bijzondere plaats in. Enerzijds oefent de minister van Veiligheid en Justitie er gezag over uit, maar anderzijds zijn haar leden ook deel van de rechterlijke macht.1 Die constitutionele positie en de bijbehorende taakstelling brengen het Openbaar Ministerie en haar leden in een lastige positie.2 Politie en justitie vormen – in de woorden van Corstens – de “natuurlijke tegenstanders van de verdachte”.3 Aan die natuur mag de officier van justitie zich echter niet geheel overgeven. Van de officier van justitie wordt een magistratelijke functievervulling verwacht.4 Dat betekent in de woorden van de regering onder meer dat hij “als taak [heeft] een – onpartijdige en niet vooringenomen – bijdrage te leveren aan de waarheidsvinding en behoort in te staan voor de rechtmatigheid van opsporing en vervolging”.5 Het Openbaar Ministerie dient geen partijbelang, maar alleen het belang van de gemeenschap. Bij diens optreden dient de officier dan ook steeds ernaar te streven de materiële waarheid te achterhalen en heeft hij de plicht niet alleen bewijs te zoeken en aan te dragen voor het eigen standpunt, maar eveneens voor dat van de verdediging.6 Een vrijspraak kan derhalve ook niet gelijkgesteld worden aan een nederlaag.7 In zoverre verschilt het Openbaar Ministerie wezenlijk van partijen in de civielrechtelijke procedure en ook van de verdediging in strafzaken.
Daarnaast is de verantwoordelijkheid van de zittingsrechter voor de kwaliteit en genoegzaamheid van het zittingsonderzoek een argument tegen de idee van bewijslastverdeling. Prominent kenmerk van de Nederlandse strafrechtelijke procedure is dat de rechter uiteindelijk zelfstandig verantwoordelijk is voor het eindonderzoek en zijn daarop te baseren beslissingen. Vanwege de grote publieke belangen die in het strafproces op het spel staan, mag hij de waarheidsvinding niet volledig aan de andere procesdeelnemers overlaten.8 De zittingsrechter (en in het geval van een driemanschap: de voorzitter) leidt dan ook krachtens artikel 272 Sv het onderzoek ter zitting en heeft daartoe tal van bevoegdheden.9 Daarbij is hij niet gebonden aan de door de andere procesdeelnemers ingenomen standpunten. Een vordering tot vrijspraak van het Openbaar Ministerie staat niet in de weg aan een veroordeling, een bekentenis niet aan vrijspraak.10 Een en ander brengt tevens mee dat de rechter die een verweer verwerpt omdat hij de gestelde feitelijke toedracht niet volgt, dat in beginsel niet mag doen op de grond dat het verweer niet is aangetoond of niet aannemelijk is gemaakt. Beslissend is of het verweer aannemelijk is geworden.11 Kortom, niet de partijen bewijzen, maar – uiteindelijk – de rechter.
Dat van een bewijslastverdeling als gevolg van beide kenmerken niet kan worden gesproken, is inmiddels betwist. Vooral Borgers & Kristen hebben zich tegen die redenering verzet.12 Volgens hen kan van bewijslastverdeling in het strafrecht wel degelijk worden gesproken, met dien verstande dat in het strafrecht minder verdeling plaatsvindt en het strafrecht meer correctiemechanismen bezit. Hun standpunt heeft enige navolging gehad.13 Met Borgers & Kristen meen ik dat de tegen het bestaan van bewijslast geopperde bezwaren het ontbreken van het bewijsrisico in het strafrecht niet demonstreren. De bezwaren tegen het bestaan van bewijsvoeringslasten zijn mijns inziens echter niet geheel te weerleggen.